某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民事判决书 （2022）闽09民终821号 上诉人（原审第三人）：福建福华建设工程有限公司，住所福建省宁德市蕉城区建新花园2幢203室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建钦驰文化产业有限公司，住所福建省霞浦县松港街道东关工业桃园三号区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建星龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月14日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月27日出生，汉族，住福建省霞浦县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建泰和律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年9月1日出生，汉族，原住福建省霞浦县。 上诉人福建福华建设工程有限公司（以下简称福华公司）与被上诉人福建钦驰文化产业有限公司（以下简称钦驰公司）、***、***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2021）闽0921民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福华公司上诉请求：撤销霞浦县人民法院（2021）闽0921民初2111号民事判决，改判支持***、***的诉讼请求。事实与理由：原审判决损害到了第三人实体利益。一、一审认定“钦驰公司作为发包人于2014年2月10日将其文化创意园工程项目承包给福华公司建设施工，***挂靠福华公司作为总承包人，承包钦驰公司的文化创意园区所有建筑（结构、砌体）、安装（预埋套管、防雷接地）工程，合同价款48700000元。2014年3月***跑路后，***、***承接该工程”存在错误，该认定缺乏事实和法律依据。2014年，钦驰公司欲投资建设案涉工程项目，被上诉人***、***先与钦驰公司直接接洽商谈，因其二人无建设资质才找到福华公司，要求福华公司出借资质让挂靠承包案涉工程项目，故2014年2月14日由其二人与福华公司签订《工程项目内部承包协议》，约定挂靠的有关内容。时因***、***作为挂靠人指派***作为其代表，负责该项目现场管理相关事宜，故当时福华公司与钦驰公司订立的《福建.霞浦钦驰文化创意园项目总承包工程合同书》（下简称《总承包合同》）由***签字；另，福华公司与***、***订立的《工程项目内部承包协议》，先前也是由***代表签订，后各方觉得不应由***签订，遂该内包协议作废后，由***、***自行签订，便形成2014年2月14日的双方之间的《工程项目内部承包协议》（下简称《内包合同》）。此后，各方就按照《总承包合同》、《内包合同》实际履行。一审认定：***挂靠福华公司作为总承包人出走后，由***、***承接该工程。一审该认定存在错误，缺乏事实和法律依据。 二、一审认定被上诉人钦驰公司支付给***的145万元属于支付本案工程款，缺乏事实和法律依据。虽然合同中任命***为上诉人代表，但并不代表***就有权收取本案工程款。总承包合同第9.5.3条款明确约定了：“乙方需在甲方同意的银行开设本工程专列账户，确保专款专用，不得随意将本工程款项挪作其他用途，而使本工程的进度与质量等方面受到影响”，该条款是双方对于工程款走账方式所达成的合意，是双方的真实意思，而该条款也明确表明了***是没有收取本案工程款的权利的，本案的工程款应当通过专列账户进行收取。在没有特别授权通过其他账户进行工程款支付的情况下，本案工程款仍应当根据双方合同约定通过专列账户走账，钦驰公司擅自转账给***个人账户的款项不应属于本案工程款。宁德市中级人民法院发回重审裁定书，业已认定在没有相应证据下认定钦驰公司支付给***的145万元属于本案工程款有误，故裁定发回重审；现在没有新的证据下，一审法院继续认定被上诉人钦驰公司支付给***的145万元属于本案工程款，显然依旧缺乏事实和法律依据。 三、一审关于钦驰公司应付、已付给上诉人工程款款项及多支付上诉人款项的认定，缺乏事实依据。1、钦驰公司应支付上诉人工程款67679060元。《工程结算审核意见书》、《工程造价计价程序表（审核）》已明确载明审后造价（含甲供材料）67679060元，而合同中约定的甲供材料实际是上诉人进行购买的，甲供材料相关款项应当属于施工方工程价款的范畴，而不再属于应扣减的项目。增加项属于工程量增加部分内容，属于工程价款内容。所以钦驰公司应支付上诉人工程款67679060元（合同价款4870万元（含甲供材料？）－甩项725690元＋增加项19704750元）。2、钦驰公司支付给上诉人工程款总计63956594元。根据双方提供的由钦驰公司付给上诉人的土建工程款部分银行回单载明，钦驰公司已付上诉人土建工程款为24770000元；根据双方提供的由钦驰公司支付给上诉人的甲供材料部分银行回单载明，钦驰公司已付上诉人采购钢材、硂等材料采购款19481844元；根据双方提供的由钦驰公司付给上诉人的增加项部分银行回单载明，钦驰公司已付上诉人施工人防、石材幕墙、水电安装、智能化、消防工程款等“增加项”款项19704750元。上述事实均有双方提供的相关银行回单予以证实，事实清楚，证据充分，足以证明钦驰公司支付给上诉人的款项共计63956594元，而非一审所认定的事实，一审认定显然与事实相悖。3、钦驰公司尚欠上诉人工程余款3722466元。如上所诉，钦驰公司应支付上诉人工程款67679060元，扣除上诉人已收到的钦驰公司支付款项63956594元，钦驰公司尚欠上诉人工程余款3722466元（在2018年诉讼中也如此主张）。4、一审不但关于钦驰公司支付给***个人款项性质认定错误，而且关于甲供材料及增加项等问题的认定，缺乏事实依据。虽然合同中有约定甲供材料，但实际履行中，是由上诉人进行采购、由供应商出具发票、由上诉人支付货款，已经不是合同中约定的甲供材料了，应属于施工方工程价款的范畴。本案工程总价款不应对甲供材料部分价款进行扣减。另，增加项是福华公司施工，在《工程造价计价程序表（审核）》也已列明和表明。一审在钦驰公司未提供相关证据的情况下，认定总造价应扣除甲供材料及增加项，明显缺乏事实依据。5、一审对于钦驰公司应付福华公司工程款数额认定有误，而且对于钦驰公司已支付给福华公司工程款27353802元的认定，也缺乏事实依据。一审对于钦驰公司应付给福华公司的工程款26856810元，显然没有依据；而且，对于钦驰公司已支付给福华公司工程款27353802元的认定，既没有说理，也没有依据，存在错误。 综上所述，上诉人认为，一审认定事实和适用法律有误，希望二审法院能纠正一审法院对案件事实及适用法律的错误认定，公正审理，以维护上诉人的合法权益。 ***、***辩称，对于福华公司上诉认为***收取的145万不能作为福华公司的工程款没有异议。因为施工合同的主体是钦驰公司与福华公司，而不是***，这两公司是法人而非***个人，工程款是专款专户，如果钦驰公司要专款给***或他人，应该经过福华公司的同意。***是挂靠关系不能成立。从双方签订的合同看，一方是钦驰公司，另一方是福华公司，这是合同的两个主体，福华公司、钦驰公司的权利义务在合同中已经体现，而***的权利义务没有在合同中体现。***买什么材料，福华公司给钱，难道就变成工程款了。如果判决***有主体资格，就违反了一审（2019）闽0921民初3505号判决书、（2017）闽0921民初3948号民事判决书。***、***、建溪公司分别向霞浦县人民法院起诉***、***，认为***也是挂靠，但一审没有采信，没有判决。甲供材料，工程造价计价表，这是钦驰公司提供的，决算总价（含甲供材料）67670060元，工程结算价款(不含加工材料)46561560元，不含加工材料的造价款是46561560元。甲供材料的证据，这份工程造价计价表已经非常清楚的表明。环保款、代付电费的款，如果钦驰公司帮福华公司代垫，福华公司会出具收据。但实际并没有，不能认定为是帮福华公司代垫的款项。如果福华公司自认了，就应该成立，如果没有自认，证据不足，不能成立。一审追加***，作为共同被告，但***未到庭，本案未将***、***作为上诉人，应将案件发回重审。 钦驰公司辩称，一、本案第三人不具有上诉权。上诉人福华公司对本案标的无独立请求权，福华公司在一审答辩和上诉状中均称其系被借用资质，与被上诉人钦驰公司之间只是名义上的建设工程承包关系，不是项目的实际施工人对施工工程不承担责任。2020年9月9日，本案原告出具给上诉人的“承诺书”亦明确工程款与上诉人无关。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件结果有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。民诉法司法解释第82条规定，在一审诉讼中，无独立请求的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉，被判承担民事责任的，有权提起上诉。本案上诉人福华公司在一审中作为原告参加诉讼，经审查其不是具有独立请求权的第三人，也不是共同原告，上诉人撤回起诉作为无独第三人参加诉讼。一审没有判决其承担民事责任，其无权提起上诉。二、一审对本案合同事实的认定有充分的依据，对***在合同关系中的地位认定是正确的。福华公司和一审原告***、***在几次诉讼中对***的身份均自认为施工项目的实际施工人或实际施工人的合伙人，其在总包合同中作为福华公司代表，履行合同乙方义务。其个人提供施工合同中的保证金并与福华公司签订承包协议，在施工中代表承包方转包施工项目。***的行为足以证明其在项目中的实际施工人的地位。而福华公司上诉中所称的事实与其在同案和类案中的陈述各不相同，***从施工合伙人变成一审原告的委派代表，即便其属委派代表，***亦足以构成表见代理。三、答辩人支付给***的145万元当然属支付工程款。***为“挂靠”或借用资质的实际施工人，在承包合同签订后用自己的账户提供100万元保证金，并以此收回保证金，是得到福华公司许可的。福华公司在与答辩人签订的总包合同约定的前提条件是，福华公司作为唯一和真实的施工人，而本案福华公司只是被借用资质或被挂靠的名义施工人，对工程项目并不履行实际上的义务，答辩人根据实际施工人的要求支付其用于工程使用的砖款当然应当视为支付本案工程款，发包人支付工程款给实际施工人其支付行为应认定为履行付款义务的行为，并不违反法律规定，原审认定是正确的。四、一审认定钦驰公司已经多支付工程款是有充分的证据支持，原审认定完全正确。1、工程经福华公司和钦驰公司进行工程结算，结算结果经双方盖章和法定代表人共同签字确认，审后造价（含甲供材料）67679060元。双方工程造价计价程序表确认，钦驰公司应支付给福华公司工程款为：合同总包干价（造价计价程序表13）48700000-甲供材料（造价计价程序表14）121117500元-甩项（造价计价程序表15）725690元，钦驰公司应支付福华公司26856810元。2、工程甲供材料从未发生改变，福华公司称甲供材料在履行中变更为乙方提供完全系虚假陈述。福华公司和一审原告均称其为挂靠或借用资质，福华公司不承担责任，福华公司没有任何理由来提供工程材料，一审原告在上诉状中亦表示为甲供材料。最为重要的是，在工程结算审核中及程序表中，双方明确无误的确认甲供材料的金额。特别要说明的是，在福华公司提供的证据中福华公司自己提供的“福建钦驰文化创意园工程量清单报价表目录”附表11《甲供材料表》明确无误的写明甲供材料按投标采用的价格。这是典型的甲供材料计价方式，福华公司一边提供证据证明有甲供材料，一边随口称述甲供材料变更为施工方提供。3、钦驰公司为协助完成施工所代付的工程款应得到支持。钦驰公司支付给***工程款145万，支付环保费20万，支付工程电费39万，代付个人工资9.65万泵送费44.6万应属工程款，理应作出认定。综上所述，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 ***、***向一审法院起诉请求：判令钦驰公司支付工程款2309716元以及自2020年5月9日起至还款之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：钦驰公司作为发包人于2014年2月10日将其文化创意园工程项目承包给福华公司建设施工，***挂靠福华公司作为总承包人，承包钦驰公司的文化创意园区所有建筑的土建（结构、砌体）、安装（预埋套管、防雷接地）工程，合同价款48700000元。2014年3月***离开后，***、***承接该工程。2014年5月5日，钦驰公司与福华公司签订《建设工程施工合同（示范文本）》，用于向住建部门备案，水电安装等增加项工程通过福华公司走账共支付工程款19704750元。“霞浦钦驰文化创意园工程”竣工后，钦驰公司与福华公司确定甲供材料21117500元、甩项未做泥水项目725690元、增加项19704750元、合同价款48700000元、审后造价（含甲供材料）67679060元。钦驰公司应支付福华公司工程款26856810元（合同价款48700000元-甲供材料21117500元-甩项725690元），已支付福华公司27353802元，多支付福华公司496992元。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。***借用福华公司的名义与钦驰公司签订总承包合同，福华公司基于该合同与***签订承包合同，后又与***、***签订承包合同，将该工程转给***、***，违反了法律的强制性规定；另，他人借用福华公司的名义与钦驰公司签订《建设工程施工合同（示范文本）》承建水电安装等增加项工程，亦违反法律的强制性规定，上述合同均应认定为无效。***、***虽没有资质，但承接该工程后实际完成了建筑工程的施工建设，经竣工验收合格并交付使用，其有权请求发包人支付工程款。本案中，钦驰公司已全额支付福华公司工程款，故***、***请求钦驰公司偿还工程款2309716元以及自2020年5月9日起至还款之日止按年利率6%计算的利息，没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费25435元，由***、***负担。 二审中，当事人向本院提交了证据，本院依法组织双方进行举证质证。本院对一审查明的当事人无争议事实部分予以确认。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 关于***收取的145万元是否为本案工程款的问题。根据本案各方无争议的事实，***在工程施工前期代表福华公司签订案涉承包合同。2014年2月19日***根据合同约定，通过其账户支付钦驰公司保证金100万元，后钦驰亦将退回的保证金转入***的账户，福华公司亦予认可。结合***、***在另案中的陈述，其是与***一起合伙承包福华公司总包的案涉工程的；福华公司在该案中也明确其与***、***系分包关系，亦认可其先是与***签订协议，后同本案原告***、***签订协议。虽然上诉人福华公司与***、***二审均陈述***不是福华公司的员工，合同约定工程款应通过专列账户走账。但福华公司在与钦驰公司的总包合同中任命***为工地全权代表，并授权***作为福华公司的签约代表，全权办理总包干价4870万元的组成报价，工程保证金由***个人代福华公司缴纳与收取，***在离开前一直管理案涉工程行使合同中规定的权利、义务。***一审经合法传唤未到庭参加诉讼，未对钦驰公司汇入其账户用途已注明为“工程款”和“购砖”的二笔款项提出异议或作出抗辩。基于以上事实和理由，一审认定钦驰公司向***账户转账的二笔合145万元应当作为钦驰公司已付工程款的一部分，并无不当。 关于钦驰公司应付工程款与已付工程款的认定问题。《工程造价计价程序表（审核）》第13项“优惠后的投标总价（总价包干）48700000元”、第14项“减：甲供材料实际用量”21117500元、第15项“减：甩项未做泥水项目应扣款”725690元、第16项为“13-14-15”后余款26856810元、第17项“增加项”19704750元、第18项“决算总价（含甲供材料）”为“13+17-15”后余款67679060元，合同土建中包干价为48700000元，钦驰公司与福华公司签字盖章确认。福华公司已在结算审核时确认扣除甲供材料21117500元。福华公司上诉认为合同中虽有约定甲供材料，但实际履行中，是由上诉人进行采购、由供应商出具发票、由上诉人支付货款，一、二审中均未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。同时，作为总包工程，甲供材料与专业分包的款项通过总包走账开票既是合同约定，亦不违反建设工程行业监管规定要求。福华公司关于甲供材料和专业分包款项（即“增加项”）既然是钦驰公司提供其账户对外开票支付，那么就应当认定是其履行了工程施工义务，钦驰公司应当全额支付相应的款项的主张缺乏事实依据。虽然钦驰公司提供的付款凭证仅能体现已付的钢材、硂等材料采购款为19481844元，但福华公司已在结算审核时确认总价包干为48700000元（减：甲供材料实际用量），故甲供材料按双方确认的包干价21117500元扣除，是正确的。对于钦驰公司垫付的各项费用。《总承包合同》第5.8条明确约定工程提供的一根50mm的临时用水装置和315KVA工程临时用电装置，在施工期间发生的此等费用也由总包承担的。钦驰公司提供的电费发票与付款凭证证实，钦驰公司为案涉工程垫付了建设施工电费390639.50元，现福华公司或***、***在一、二审中均未能提供证据证明其按合同约定支付了其应承担的电费。《总承包合同》第9.1.6条涉及的专业分包涉及的总包管理费用也是用费率形式包干的；对于甲供的材料到工地后卸货、存储、堆放、二次搬运等事项在合同条款9.1.5对福华公司报价的工程量清单包括所有人工费、材料费、机械费、运输费、特殊设计费、关税等各项税费、间接费、质监费、安监费、管理费保险费、利润、税金及完成该项目不可或缺的工作和责任所发生的费用，并包括必须的赶工措施及加班费用,是全部包括总包工程费用的。10.1.2条约定“由甲方委托的供应单位送到工地或乙方指定的中转场地。到货后，乙方需负责卸货、储存、堆放、由中转场地至工地的二次搬运，从储存点运送至安装点及安装。”等约定可以看出二次运费均是有总包来承担的。故本案钦驰公司提交施工期间发生的由钦驰公司垫付的三个工人工资96500.00元，在甲供材料中垫付的水泥商品砼运费446662.50元应由福华公司承担。合同6.13.1和6.13.2条款也明确约定政府相关法定收取任何费用和收费（包括任何征费和税项）均由总包支付。本案中的钦驰公司支付的环保费20万元根据总包合同约定应当在工程款中予以扣除。一审认定钦驰公司垫付的1133802元作为福华公司承担的施工期间发生费用冲抵工程款是正确的。根据双方提供的由钦驰公司付给上诉人的土建工程款部分银行回单载明，钦驰公司已付福华公司账户土建工程款为2477万元，福华公司二审亦予确认。据此，各项工程款应认定为：①决算总价67679060元-19704750元（增加项）=47974310元[即48700000元（土建总包价）-725690.00元（甩尾工程）=47974310元]；②土建总包价48700000元-725690元（甩尾工程）-21117500元（甲供包干价）=26856810元（实际土建结算价）；③实际土建结算价26856810元-2477万元（福华公司账户收款）=2086810元（应付工程款）；④应付工程款2086810元-1450000元（***账户收取）-1133802元（垫付电费、砼送费、人工费、环保费）=-496992元。据此，一审认定钦驰公司已超额支付福华公司工程款，并驳回***、***的诉讼请求，并无不当。 综上所述，福华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25435元，由上诉人福建福华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月二十三日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……