湖北省某某林场管理局与湖北旌帆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鄂08民终1536号 上诉人（原审被告）：湖北省***林场管理局，住所地湖北省京山市**镇，统一社会信用代码124200004200016913。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，湖北京源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北旌帆建设工程有限公司，住所地湖北省荆门高新区·掇刀区深圳大道10号，统一社会信用代码91420800093244601B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北惠山律师事务所律师。 上诉人湖北省***林场管理局（以下简称***林管局）因与被上诉人湖北旌帆建设工程有限公司（以下简称旌帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2021）鄂0821民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***林管局上诉请求：撤销一审判决，改判***林管局支付旌帆公司工程款383863.55元（含质保金），具体数额以二审法院核定的为准；一、二审诉讼费由旌帆公司承担。事实和理由：一、一审判决采信证据不当。1.一审判决采***H字2022-091号《*****一桥鉴定意见书》第十条鉴定过程及分析第2款第7项即“根据现场签证单14、23、30、42、51、56，桩基C30砼超灌较原合同清单新增276.35立方米，新增单价参照公路工程概算定额（2008）重新组价为583.05元/立方米，增加金额161126.14元”不当。（1）本项目桩基溶洞旌帆公司应按照设计单位出具的溶洞处理初步方案施工，方案要求反复多次回填块石、渣石和粘土，反复冲击直至形成泥石护壁并不再漏浆为止。根据设计溶洞处理方案施工，施工质量合格，泥石护壁应不漏浆，不应出现桩基C30砼超灌现象，桩基C30砼超灌现象是因旌帆公司施工质量不合格导致的。根据招标文件及施工合同，因承包人原因造成返工的工程量，不应计量。另，鉴定意见书的其他项目中已计算溶洞回填处理相关费用，桩基超灌C30砼不应再重复计算。（2）根据备案的《建设工程施工合同》第51条约定：“……承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）……的工程量，发包人不予计量”，以及***林管局《招标文件》明确规定不接受价格调整，旌帆公司《投标文件》也响应了《招标文件》，在投标函中明确放弃调价，据此，双方签订的备案合同合法有效，应按合同约定不予计量。2.一审判决采***H字2022-091号《*****一桥鉴定意见书》第四条即“材料调差金额为74136.10元”不当。（1）旌帆公司完全响应了招标文件，即认可材料价款不调整，故不应调整材料价款。即使“合同期间”不包括工期拖延期间，但案涉工程的施工时间既有合同期内的施工，也有合同期外工期拖延期间的施工，一审法院应查明后分别作出裁判。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定，对于建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书的规定作为结算工程价款的依据，即不应调整材料价款。（3）补充鉴定意见书是按照一审法院补充鉴定函的要求，对施工材料进行调差价的，所以不应调整材料差价款。二、一审判决实体处理不当，判决***林管局支付旌帆公司618451.82元（含质保金）不当。三、一审判决***林管局承担全部鉴定费32811元不当。旌帆公司起诉金额1076979.40元，鉴定意见书和补充鉴定意见书合计金额583398.83元，鉴定金额小于起诉金额，鉴定费应按比例分担。 旌帆公司答辩称，***林管局的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.关于超灌的事实不存在。在施工过程中，双方每天就施工方案进行了签证，签证的主要内容是关于漏浆及相关施工方案，因为没有标准的施工量，初步设计方案中，也表明因为溶洞的地质复杂，无法计算施工量，所以本案中不存在超灌这个概念。2.关于合同专用条款11条的理解，一审判决书已进行详细地评述，条例清晰，事实清楚，法律适用正确，一审判决书的意见应予以维持。3.***林管局认为一审判决违反了建设工程司法解释22条的规定，与招标的工程范围、工期范围不一致，以招标文件确定的内容作为结算的依据。在本案中，由于出现了地下溶洞，招标合同的工程范围、工期均已发生变化，发包方对工程进行了重新勘探和设计，新的设计方案与招标文件的设计图发生了变化，案涉工程是按新的设计方案进行的施工，与招标文件的工程范围已经发生了实质性的改变。双方的施工中已经放弃了招标文件中的施工方案，***林管局要求按照招标文件进行结算没有事实和法律依据。4.一审判决对鉴定费的负担，符合法律规定，本案纠纷责任在***林管局，工程停工费用的支付及鉴定机构根据鉴定事项作出的收费金额与旌帆公司起诉的金额没有关系，因此鉴定费用是根据纠纷发生的原因进行分担。本案是因为***林管局拒绝按照实际的施工工程量进行结算，而发生的诉讼产生的鉴定费用，该费用不应当以诉讼标的为标准来分担。 旌帆公司向一审法院起诉请求：1.判令***林管局支付工程款1076979.4元（以鉴定结论为据）；2.由***林管局承担本案的诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费等）。 一审法院认定事实如下：2018年7月25日，***林管局通过京山市公共资源交易监督管理局发布***至***公路**一桥工程施工招标公告，其中招标人须知中报价方式为总价，是否接受调价函为否；投标报价说明中规定2.2除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。 2018年7月***林管局委托招标代理机构发布***至***公路**一桥工程施工招标的包括招标公告、合同条款及格式、工程量清单、图纸、工程量清单计量规则等内容的招标文件。在第四章第二节专用合同条款第4.11款关于不利物质条件，合同4.11.2***：承包人遇到不可预见的不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。第15条关于变更中第15.4款变更的估价原则：除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按照第3.5款商定或确定变更工作的单价。已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所确定的单价分析表的基础上，由监理人按照第3.5款商定或确定变更工作的单价。如果本工程的变更指示是因承包人过错、承包人违反合同或承包人责任造成的，则这种违约引起的任何额外费用应由承包人承担。第17.4款关于质量保证金，第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满，且质量监督机构已按规定对工程质量检测鉴定合格，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。在项目专用合同条款数据表第1.1.4.5目内容为缺陷责任期：自实际交工日期起计算2年。第16.1勾选合同期内不调价。 2018年8月15日，旌帆公司向***林管局发送案涉工程投标文件，其中投标函第一项内容为：我方已仔细研究***至***公路**一桥工程施工/标段施工招标文件的全部内容（含补遗书第1号至第1号），在考察工程现场后，愿意以人民币壹佰陆拾陆万肆仟贰佰捌拾贰元捌角叁分的投标总报价（或根据招标文件规定修正核实后确定的另一金额，其中，增值税税率为10%），按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷。2018年8月29日，京山市公共资源交易监督管理局向旌帆公司发出中标通知书，确定旌帆公司为案涉工程的中标单位。 2018年9月6日，***林管局作为发包人、旌帆公司作为承包人，共同签订《施工合同》，约定工程承包范围为施工图纸及工程量清单所指定的范围，合同价款为1664282.83元，开工日期2018年8月1日，竣工日期2019年2月1日，工期180天。第三部分专用条款第51条关于工程计量和计价，第51.1款双方达成的其他计价要求：发承包双方应随工程质量工序验收同步，做好施工过程中工程签证的管理，如实反映工程施工现状。工程签证须由经发、承包双方授权的工程造价从业人员或现场代表签字确认，其工程量计算规则需与招标清单项目计算规则相一致，其单价构成原则应与施工合同约定相一致。承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。第55条关于合同价款与调整，第55.2款约定合同采用固定单价合同，合同风险范围如下：对于主要因市场价格波动导致的价格风险，承包人可承担10%以内（含10%）的材料基期价格风险，发包人承担10%幅度以外的材料基期价格风险。若造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益。对于法律、法规、规章或有关政策出台导致工程安装文明施工费、人工费、规费、税金及政策性调整，承包人不应承担此类风险，应按照有关调整规定执行。对于承包人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的风险，如承包人的管理费、利润的风险，承包人应结合市场情况，根据企业自身实际合理确定、自主报价，该部分风险由承包人全部承担。第58条关于工程价款支付，第58.2.1项双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：基础完工支付合同总价20%，332800元，主体完工支付合同总价40%，665700元，工程完工支付合同总价37%，615700元，办理结算后预留总价3%的质量保修金，其余款一次付清。第61条关于质量保证，第61.2款约定质量缺陷责任期为十二个月。第61.3.4项约定质量保证金返还：按国家、省、市现行规定执行。合同还对其他内容进行约定。 2018年10月10日旌帆公司开始对案涉工程进行施工，同年10月31日，因施工现场发现地勘报告未探明的溶洞，旌帆公司在经过停工、复工后于2018年12月9日退场。***林管局遂委托原桥梁设计单位湖北**工程勘测设计有限公司进行了施工图纸设计变更。2019年3月5日，旌帆公司进场恢复施工至2019年8月14日施工完毕。2019年12月7日，案涉工程通过竣工验收，并于2019年12月27日办理交工手续。***林管局已支付工程款1614100元。 诉讼过程中，一审法院根据旌帆公司的申请委托湖北浩华工程项目管理股份有限公司（以下简称浩华公司）对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2022年7月11日出具浩华H字[2022]091号鉴定意见书，鉴定结论为：“*****一桥”工程造价为2159089.69元，其中合同内部分1649152.99元，变更新增部分509936.70元。一审法院组织双方质证后，根据双方质证意见，要求浩华公司对税金及材料调差部分工程价款进行补充鉴定。浩华公司于2022年9月8日出具补充鉴定意见书，鉴定结论为：“*****一桥”补充工程造价为93944.26元，其中税金调金额为19808.16元，材料调差金额为74136.10元。旌帆公司支付鉴定费32811元。 另查明，荆门市建设工程造价管理站发布的荆门工程造价信息2018年第2期显示，京山地区碎石、中粗砂价格（除税价，下同）均为76.19/m3，2019年第2期显示碎石价格为93.33/m3，中粗砂价格为123.81/m3。 还查明，2019年3月29日，湖北省住房和城乡建设厅发布《关于调整湖北省建设工程计价依据的通知》（鄂建办[2019]93号），自2019年4月1日起将湖北省建设工程计价依据中增值税率由10%调整为9%，并明确2019年4月1日前已签订合同，纳税人在增值税调整前的增值税应税行为，按原适用税率计算。 一审法院认为，本案法律事实发生于民法典施行前，应当适用本案法律事实发生时的法律、司法解释的规定进行处理。 旌帆公司与***林管局签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。本案当事人争议的焦点包括：案涉合同价款如何确定；案涉工程质量保证金应否支付。对此逐一评判如下：关于案涉合同价款如何确定的问题。双方就案涉合同价款调整的争议包括三个方面，一是因案涉工程出现溶洞而增加的工程量是否应计算工程价款，二是案涉工程款增值税率如何确定，三是因施工期间主要建筑材料价格上涨，应否相应调整工程价款。1.对于因案涉工程出现溶洞而增加的工程量是否应计算工程价款，旌帆公司认为本案设计变更是因为施工现场发现溶洞，建设方委托设计单位根据新的地质条件重新对建设项目进行了设计，旌帆公司是在新的设计图的范围内施工，不适用施工合同第51条关于设计变更不予计量的规定，地质条件发生溶洞的特殊情况，不仅超出了施工方关于施工现场地质结构施工风险的判断，也超出了建设方以及建设方委托的勘测设计部门对施工现场地质风险的判断，如果不重新计价，将导致利益严重失衡，因此应当在约定的固定单价基础上按照合同约定的不利地质条件下工程价款调整的约定，对工程造价进行评估和计算。***林管局认为招标文件明确规定了总价包干，不作价格调整，旌帆公司在投标时放弃调价并予以响应，《施工合同》51.1条也明确约定“承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量”，因此，对于因设计变更增加的工程款不应由***林管局负担，风险由旌帆公司自行承担。一审法院认为，案涉工程招标文件第4.11.2项关于不利地质条件部分明确规定承包人遇到不可预见的不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。而第15条系关于工程变更的规定，包括变更的估价原则。《施工合同》第51.1条约定承包人超出设计图纸范围（含设计变更）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。招标文件对于工程变更的计价规则与《施工合同》存在冲突。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案应当适用招标文件关于工程变更的计价规则的规定。根据该计价条款，非承包人自身原因造成工程量增加及现场签证，其工程量计算规则需与招标清单项目计算规则相一致，其单价构成原则应与施工合同约定相一致。故旌帆公司对案涉工程桩基部分设计变更施工的工程量应当予以计取，工程价款亦应相应调整。2.案涉工程款增值税率的确定问题。案涉施工合同约定的增值税为10%，但截至2019年4月1日尚未完工，不具备施工合同约定的付款条件，应按调整后的税率9%计算工程价款。这也与合同约定的承包人不承担税金调整的风险相一致。旌帆公司主张按10%的增值税率计算工程款理由不成立，一审法院不予支持。3.对于因施工期间主要建筑材料价格上涨，应否相应调整工程价款的问题。旌帆公司认为其在施工期间，因建筑材料主要是黄砂、碎石价格大幅上涨，远远超过合同约定的风险范围，应当对材料价差进行调整。***林管局认为，不应对材料价差进行调整，理由为：（1）旌帆公司进场时已购买了材料，不是施工过程中临时购买的材料，不存在材料价格上涨的问题。（2）根据招标文件规定，在合同执行期间由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不因此而调整，且招标文件项目专用条款数据表号14约定合同期内不调价。一审法院认为，虽然《施工合同》第55条关于合同风险范围部分对于主要因市场价格波动导致的价格风险进行了约定，但因招标文件项目专用条款数据表号14约定“合同期内不调价”，依照上述司法解释的规定，对于本案是否调整材料价格应当依照招标文件的约定在合同期内不调价。案涉合同约定开工日期2018年8月1日，竣工日期2019年2月1日，工期为180日。旌帆公司在实际施工中因不可预见的不利地质条件，不能正常施工，建设单位委托原设计单位进行设计变更后才得以继续施工，造成工期延误。旌帆公司的主要施工行为发生于原合同约定的工期之后，对于非因承包人自身原因造成工期延误，因此形成的物价波动风险已超出其合理预期，应当对材料价差予以调整，这与招标文件关于合同期内不调价的约定并不相悖。虽然***林管局辩称旌帆公司进场时已购买了材料，但并未提供相应的证据，且本案难以区分正常工期与延误工期旌帆公司购买的建筑材料数量，为最大限度尊重当事人意思，对于材料调差，可参照《施工合同》第55条关于合同风险范围的约定进行处理。浩华公司补充鉴定意见书材料调差款74136.10元，系按10%增值税率计算，因如上所述，本案所涉工程价款应按9%增值税率计算一审法院予以调整为73462.13元。综上，结合浩华公司的鉴定意见及补充意见，案涉工程造价应为2232551.82元，其中合同内部分1649152.99元，变更新增价款509936.70元，材料调差73462.13元。 关于案涉工程质量保证金应否支付的问题。招标文件约定发包人应在2年的缺陷责任期满后14天内核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议应当在核实后向承包人支付质量保证金。案涉工程于2019年12月17日交付建设方，至本案重审法庭辩论终结前缺陷责任期早已届满，***林管局未提供证据证明旌帆公司未完成缺陷责任，应当向旌帆公司支付工程质量保证金。***林管局辩称5年质保期未满，不应支付质量保证金的意见，缺乏依据，不予采纳。 综上，案涉工程价款应当调整为2232551.82元，***林管局已支付1614100元，余款拒绝支付，应当承担继续履行的违约责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(法释[2020]15号)第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，判决：一、湖北省***林场管理局于判决生效之日起七日内给付湖北旌帆建设工程有限公司618451.82元；二、驳回湖北旌帆建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9984元、鉴定费32811元，由湖北省***林场管理局负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 另查明，鉴定机构于2022年9月2日在一审法院出庭接受质询，对为什么征求意见稿中未计量桩基C30砼超灌工程量而正式鉴定报告又计入并增加工程价款161126.14元，浩华公司回答：其认为复打是造壁成功，不应再发生超灌的费用，这是一种较为理想的状态，在征求意见稿中只计算了复打的费用；但因鉴定资料里的签证单上双方对造壁进行了工程量确认，即复打和超灌都有双方工程量的确认，所以在正式鉴定意见书中是按照签证单上反应的工程量计算的；该项与溶洞块石、渣石、粘土回填的计量没有重复。 一审法院根据旌帆公司的申请委托鉴定机构浩华公司对*****一桥工程造价进行鉴定，鉴定机构于2022年7月11日出具鉴定意见书，一审法院组织双方质证后，于2022年9月2日要求鉴定机构按照双方签订的《湖北省建设工程施工合同》中税金条款及价格风险条款对税金及材料调差部分工程价款进行补充鉴定。 本院经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。 本院认为，关于C30砼超灌新增的工程量是否是旌帆公司施工质量不合格导致，是否重复计算，价款161126.14元应否计入工程总价的问题。鉴定机构在审查鉴定资料时，在承包人和发包人均确认了复打和超灌工程量的情形下，将桩基C30砼超灌计入新增工程量，系鉴定机构根据其专业知识，按照鉴定规范的要求作出的鉴定意见，应予采信。且该项工程量与溶洞块石、渣石、粘土回填的计量没有重复，即不存在重复计算。故***林管局认为该项工程量是施工质量不合格、重复计算、不应计入工程总价的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 关于材料调差73462.13元应否由***林管局支付的问题。一审判决就此问题，从合同约定、法律规定、造成施工工期延误的原因、物价波动风险等多方面进行了详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。且补充鉴定系一审法院在审查了旌帆公司的诉讼请求及双方当事人的质证意见后要求鉴定机构进行的，并无不当。故***林管局的该项上诉理由，不能成立，本院不予采信。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。旌帆公司诉讼请求数额为1076979.4元，一审判决***林管局支付618451.82元，显然旌帆公司部分胜诉，故一审判决***林管局负担全部案件受理费不当，本院予以调整。同理，对鉴定费的负担亦参照案件受理费的负担原则，本院予以调整。 综上所述，上诉人***林管局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持；但对案件受理***定费的负担数额应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9984元，鉴定费32811元，计42795元，由湖北旌帆建设工程有限公司负担18000，湖北省***林场管理局负担24795元；二审案件受理费4819元，由湖北省***林场管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　彭　莉 书 记 员　刘　静