郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司与某某、某某、某某、湖南省景艺园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省桂阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1021民初483号

原告：郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司，住所地：湖南省郴州市桂阳县黄沙坪街道共和农场共和水库旁。

法定代表人：唐坪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐志平，湖南福成律师事务所律师，代理权限系一般代理。

被告：***，男，1952年8月6日生，汉族，住桂阳县。

被告：***，男，1955年7月29日生，汉族，住桂阳县。

被告：**，男，1982年1月5日生，汉族，住桂阳县。

以上三被告共同委托诉讼代理人：何昌亮，湖南星河（桂阳）律师事务所律师，代理权限系一般代理。

第三人：湖南省景艺园林有限公司（原郴州市湘南艺园林有限公司），住所地：湖南省郴州市北湖区骆仙街道南岭社区南岭大道968号20C11号房。

法定代表人:**，该公司董事长。

原告郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司（以下简称巴比伦公司）与被告***、***、**，第三人湖南省景艺园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巴比伦公司及其委托诉讼代理人唐志平，被告***、***、**及其委托诉讼代理人何昌亮，第三人湖南省景艺园林有限公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告巴比伦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告已支付的桂阳县巴比伦水上乐园“6.11”淹弱事故被害人肖某父母的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计651700元；2、判令被告承担桂阳县安全生产监督管理局因“6.11”淹溺事故对原告实施的行政处罚200000元；3、由三被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2010年11月18日，唐坪以个人名义与第三人湖南省景艺园林有限公司（原郴州市湘南景艺园林有限公司）签订《园林景观工程合同》，由第三人对桂阳县巴比伦水上乐园进行设计。双方在合同中对工程项目、设计收费及支付方式、设计内容及完成日期、设计成果、双方责任、违约责任、合同生效、中止与结束等进行约定。2011年2月10日，第三人与被告***、***签订《建筑工程合伙协议》，合同约定，三被告共同合伙承包桂阳县巴比伦水上乐园土建工程，2011年2月14日原告法人代表唐坪作为发包人（甲方）与被告***（乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》，双方以第三人的设计方案为依据，对工程内容、施工期限、安全生产、工程保修、双方职责、纠纷解决方法等进行了约定，其中施工工程内容B为：巴比伦水上乐园施工园中漂流河范围（含漂流河）所有土建工程（假山、设备房及登山管道除外，漂流河只挖运土方）及游泳池和造浪池的主排水管道安装，该工程于2011年8月5日竣工，三被告于2011年8月16日将工程移交给原告。2015年7月31日，原告正式取得工商营业执照，2016年6月11日下午15时30分左右，原告经营的桂阳县巴比伦水上乐园发生淹溺事故，导致被害人肖某溺水身亡。经郴州市安全生产管委员会技术鉴定，作出以下结论：游泳池池底回水口防护盖板未固定牢靠，遇难人肖某被成人池底回水管吸附臂部淹溺，是造成事故的主要原因，事发后，在鹿峰街道人民调解委员会和舂陵江人民调解委员会主持下，原告与被害人肖某父母达成桂鹿人调协（2016）第13号《调解协议书》，原告分两次向被害人父母赔偿各项损失费用共计651700元。2017年4月6日，桂阳县安全生产监督管理局作出（2017）FG02号《行政处罚决定书》，对原告处罚款250000元，2017年5月27日，原告缴纳了罚款50000元，后依据《执行和解协议》并经桂阳县人民法院确认桂阳县安全生产监督管理局同意在处罚决定基础上减免50000元罚款，余下罚款150000元限2019年10月15日前缴清。

原告认为，第三人设计的《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》是原告法定代表人唐坪与被告签订《建筑工程施工承包合同》时据以对照确定工程内容和工程范围的附属文件，是双方在签订合同时已予以确认的施工图纸；同时，被告**既是工程施工图的设计方代表，也是工程承包方负责与发包方进行工程衔接的代表，持有且知晓《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》是发包方和承包方共同确认的施工蓝图。根据《建筑工程施工承包合同》的约定，被告应当严格按照第三人设计的《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》进行施工，未经设计方及发包人的认可和同意，不得擅自更改设计、施工材料和工艺。按照《巴比伦水土乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》（图纸编号：A8（3））在《泳池底回水口剖面图》的设计说明，被告在泳池回水口施工中，应当在贴池底面砖前预埋回水口盖座。但被告在实际施工时，擅自改变了回水口的设计，省去了预埋回水口盖座的工序和材料，以致防护盖板（即回水口格栅）因无固定于泳池瓷砖底部的盖座赖以衔接而无法牢靠固定，只能虚掩于回水口之上。因被告未按设计要求施工，最终导致回水口的防护盖板在2016年6月11日发生脱移，并造成被害人肖某被回水管吸附臀部无法逃脱而溺亡的恶性事故。原告因该事故的发生，向事故的被害人家属支出了65.17万元的赔偿款并受到行政处罚罚款20万元。事故对原告造成直接经济损失共计85.17万元。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。为维护原告的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定及桂阳县人民法院发生法律效力的（2017）湘1021民初1045号《民事裁定书》提起诉讼，恳请人民法院依法查明事实，判如所请。

被告***、***、**辩称，一、游泳池的回水口防护盖板属于回水附属配件，不在被告承包的工程范围内，该盖板是原告另行购买并安装的，与答辩人无关。二、巴比伦水上乐园工程未经竣工验收，原告方于2011年8月16日起擅自使用，且事故发生已有5年时间，原告长期使用后而以部分质量不符合约定为由主张权利不应支持。三、根据郴州市安全生产管委员技术鉴定报告的结论和我国法律的规定，被害人肖某溺水事件的责任除被害人本身的责任外，主要责任为原告方。四、桂阳县安全生产监督管理局对原告的行政处罚是基于原告违法经营，与答辩人无关。综上，发生被害人肖某溺水事件的原因主要在原告方与被害人本人，与被告无关，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人湖南省景艺园林有限公司辩称，本方的答辩意见与被告的答辩意见一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原告提交的《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》，拟证明巴比伦水上乐园施工蓝图于2010年12月26日设计完成，该设计施工图对回水的格栅盖座作出了预埋固定的要求。但该证据中的设计图纸无设计公司的单位签字盖章，也无具体的施工人员签字，无法证实其真实性，对该证据的证明内容本院不予采信。

2、原告提交的《建筑工程施工承包合同》，拟证明被告***与原告于2011年2月14日与原告签订了《建筑工程施工承包合同》其中成人泳池系其全包干施工项目，回水口属于土建工程的安装范围，该证据中合同的签订具有真实性，但其中成人泳池中的回水口安装并未明确是被告的施工范围，对该证据的证明方向本院不予采信。

3、庭审笔录及证人证言，拟证实事发时回水口格栅盖的盖是松动的，不能固定，被告在施工中并未预埋固定格栅盖的盖座等装置，事故发生是因为被告施工时未完善施工内容，因此被告应当承担事故发生的责任，从该证据内容看，事发时间回水口品格栅盖是松动的，不能固定是事实，但该工程完工交付原告使用已经有五年时间，且在双方的施工合同中无法确认回水口的格栅盖是否在被告的施工范围内，因此证据证明受害者死亡的责任由被告承担的证明方向本院不予采信。

4、原告提交的（2017）湘郴福证字第3711号、3712号及网上操作记录公证书，拟证明桂阳巴比伦水上乐园系第三人湖南省景艺园林有限公司设计的工程项目，且在《泳池大样图》中关于回水口盖座的设计说明明确回水口盖座在贴池底砖前预埋，该证据可以证明桂阳县巴比伦水上乐园工程项目系第三人设计，但仅凭网上上传的电子版不能确定其中的具体施工内容，无其他证据佐证，无法确认施工方即被告是否应当按该图纸施工，在贴池底面砖前的预埋工作是否由被告在施工时完成，故对证据的证明内容本院不予采信。

5、原告提交的被告方提供的巴比伦水上乐园土建工程竣工资料，拟证明被告承包儿童池、成人池等所有土建工程施工，其中包含回水口的施工的事实，该证据无法确认回水口的安装由被告施工，该施工合同中并未明确回水口的施工内容属于被告的施工范围，对该证据的证明方向本院不予采信。

根据当事人的举证和经庭审确认的证据，本院查明事实如下：

2010年原告的法定代表人唐坪拟注册成立“郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司”并在桂阳县黄沙坪街道共和农场水库筹建桂阳县巴比伦水上乐园项目。2010年11月18日，唐坪以个人名义与第三人签订了《园林景观工程合同》，委托第三人对桂阳县巴比伦水上乐园进行了设计，双方在合同中对工程项目、设计收费与支付方式、设计内容及完成日期、设计成果、双方责任、违约责任、合同生效、中止与法事务进行了约定。2011年2月10日，第三人的法定代表人**与被告***、***签订《建筑工程合伙协议》，该协议约定，第三人与被告***、***合伙承包桂阳县巴比伦水上乐园土建工程并由***代表承包方与发包人签订承包合同。2011年2月14日，唐坪作为发包人与被告***签订了《建筑工程施工承包合同》，由被告***以包工包料、自负盈亏的方式承包桂阳县巴比伦水上乐园的工程施工。在双方的合同中约定了工程内容、工期、工程质量、违约责任等，其中包括巴比伦水上乐园漂流河范围内（含漂流河）所有的土建工程（假山、设备房及登山管道除外，漂流河只挖运土方）及游泳池和造浪池的主排水管道安装，并约定在2011年5月30日前完工，发包人在2011年10月底前支付完工工程款，剩余5%为质保金，在2012年8月底前经发包人检验无质量问题后一周内按量退还，2011年8月5日工程竣工，被告**将工程于2011年8月16日移交给唐坪经营。2015年7月31日，经桂阳县工商管理局部门核准成立郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司，唐坪、何桂兰为公司股东，公司法人代表为唐坪，此后原告正式取得工商营业执照。2016年6月11日下午15：30分左右，原告在经营桂阳巴比伦水上乐园中发生了淹溺事故，导致被害人肖某溺水身亡。经郴州市安全生产监督委员会作出技术鉴定，认定成人游泳池池底回水口防护盖板未固定牢靠，遇难者肖某被成人池底回水管吸附臂部淹溺是造成此次事故的主要原因。同时鉴定，原告经营公司安全管理不到位，未按要求配备有资质的救生人员，安全技术人员无证上岗，安全员安全意识淡薄，工作时注意力不集中，未能及时提醒和发现成人池水区的被害人是本次事故发生的人为因素。事故发生后在桂阳县鹿峰街道人民调解委员会和桂阳县舂陵江人民调解委员会的主持下，原告法人代表唐坪及股东何桂兰代表公司与被害人达成桂鹿人调协（2016）第13号调解协议书，原告分两次共计向被害人父母支付了各项损失和费用651700元。因原告经营桂阳县巴比伦水上乐园发生“6.11”淹溺事故，桂阳县安全生产监督管理局于2017年4月6日作出（2017）FG02号行政处罚决定书，对原告方罚款250000元。2017年5月27日，原告交纳了罚款50000元。2017年12月17日，原告与桂阳县安全生产监督管理局达成执行和解协议，并经桂阳县人民法院确认有效。桂阳县安监局同意在原处罚决定的基础上减免原告50000元罚款，同时限原告2019年10月15日前缴清拖欠的罚款150000元。原告认为事故发生因被告的原因致使桂阳县巴比伦水上乐园工程质量不合格，被告未按设计要求施工，导致回水口防护盖板在事故发生当天发生脱移，造成被害人肖某被回水管吸附臂部无法逃脱而溺亡。因此而赔付的各项损失共计651700元以及为此事故而受行政部门处罚罚款200000元应当由工程的施工承包者即被告承担损害赔偿责任，因双方未能就赔偿事宜达成协议，原告遂于2018年4月1日向本院起诉，要求被告赔偿原告已支付给事故被害人的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金各项费用651700元以及因此被行政处罚的罚款200000元，两项共计851700元。

本院认为，本案的焦点在被告承建的桂阳县巴比伦水上乐园工程的施工内容是否存在质量问题以及被告对原告因“6.11”淹溺事故发生而向被害人支付的各项损失赔偿费651700元以及因事故发生而受到行政处罚200000元是否应当承担赔偿责任。经过本院对原、被告提交的证据进行审查核实，原告提供的《泳池大样图》无设计单位签字盖章，图纸来源不明也无被告方任何一人签字盖章认可，故该施工图纸不具有真实性、合法性、关联性。结合原、被告签订的工程施工承包合同双方的约定，也无法确认被告的施工内容是否包括与回水口相连的回水管由谁安装，因此原告提供的证据无法证明涉案回水防护盖板属于被告的施工范围。2011年8月16日，被告将桂阳县巴比伦水上乐园中交给原告，原告开始经营使用，距事发时已有5年时间，期间工程存在质量问题应当立即向被告提起，在符合安全标准条件下，再进行经营活动。如有质量问题可在被告的工程款中质量保证金中扣出，另桂阳县安全生产监督管理局对原告的处罚是对原告违法经营行为的处理与被告无关，该工程未经竣工验收，原告即开始使用达5年时间，现以部分质量不符合约定为由主张应当由被告承担“6.11”事件的赔偿责任及事发后的行政处罚，本院不予支持。

根据郴州市安全生产监督委员会的技术鉴定报告的结论，以及桂阳县安全监督管理局作出的行政处罚决定书，可以认定“6.11”事故发生原因是原告经营的桂阳县巴比伦水上乐园未经体育主管部门的批准擅自经营高危性体育项目，该乐园不具备经营高危体育项目的安全条件，以及原告对该水上乐园的疏于管理而导致“6.11”事故的发生，即原告对该事件应当负主要责任，被害人本人疏忽大意独自去成人区泳池潜水玩耍，也是造成事故的原因，被害人本身也应承担次要责任。原告在经营该水上乐园时，未定期对泳池的出水口、回水口、溢水口格栅盖未溢流水漕的格栅等进行检查，综上所述，另原告无证据证实事发时回水口的安装是被告的施工范围，故原告要求被告赔偿原告已支付的桂阳县巴比伦水上乐园“6.11”淹溺事故被害人父母的各项损失651700元以及由此被行政处罚200000元的诉讼请求，证据不足，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，判决如下：

驳回原告郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费12317元，由原告郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　曹文斌

人民陪审员　　雷英专

人民陪审员　　胡贞强

二〇一八年八月三十日

法官　助理　　曾俊喆

书　记　员　　张华翌

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。