郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘10民终2862号

上诉人（原审原告）：郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司，住所地湖南省桂阳县。

法定代表人：唐坪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：颜世兵，湖南志浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年1月5日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

被上诉人（原审被告）：罗育政，男，1952年8月6日生，汉族，住湖南省桂阳县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年7月29日生，汉族，住湖南省桂阳县。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：何昌亮，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。

原审第三人：湖南省景艺园林有限公司（原郴州市湘南艺园林有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区。

法定代表人:**，该公司董事长。

上诉人郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司（以下简称巴比伦公司）因与被上诉人**、罗育政、***及原审第三人湖南省景艺园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人巴比伦公司的委托诉讼代理人颜世兵，被上诉人罗育政、***及其与**的共同委托诉讼代理人何昌亮到庭参加诉讼。原审第三人湖南省景艺园林有限公司经本院传票传唤，未参加诉讼。本案现已审理终结。

巴比伦公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判**、罗育政、***赔偿巴比伦公司已支付给巴比伦水上乐园“6.11”淹溺事故被害人肖某父母的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计651700元，判令**、罗育政、***承担桂阳县安全生产监督管理局因“6.11”淹溺事故对巴比伦公司实施的行政处罚罚款200000元；判令本案一、二审诉讼费用全部由**、罗育政、***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，巴比伦公司法定代表人唐坪以其个人名义与湖南省景艺园林有限公司签订了《园林景观工程合同》，委托该公司对巴比伦水上乐园进行设计，湖南省景艺园林有限公司的法定代表人**与罗育政、***以包工包料、自负盈亏的方式合伙承包工程施工，并签订《建筑工程施工承包合同》约定工程内容、质量、违约责任等，包括漂流河范围内所有的土建工程及游泳池和造浪池的主排水管道安装，工程竣工后**将工程移交给唐坪经营。2016年肖某在巴比伦水上乐园发生淹溺事故，经鉴定是因成人游泳池池底回水口防护盖板未固定牢靠，肖某被池底回水管吸附臀部淹溺。《建筑工程施工承包合同》约定了**、罗育政、***应当严格按照施工图纸进行施工，未经设计方及发包人同意不得擅自变更。按照《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》的设计说明，**、罗育政、***在泳池回水口施工中，应当在贴池地面砖前预埋回水口盖座，但在施工时**、罗育政、***擅自改变了回水口的设计，省去了预埋回水口盖座的工序和材料，以致防护盖板因无固定于泳池瓷砖底部的盖座赖以衔接而无法牢靠固定，造成肖某被回水口吸附而溺亡的事故，因此给巴比伦公司造成的损失应由**、罗育政、***承担。

**、罗育政、***辩称，1、《泳池大样图》来源不明，无设计单位签字盖章，也无**、罗育政、***或者施工人员的签字，与**、罗育政、***的施工没有关联性。该图与双方签订的《工程施工承包合同》约定的施工内容完全不符，合同中约定**、罗育政、***安装的是主排水管道，在实际施工中，**、罗育政、***在泳池底部建造了两个排水口，在排水口处安装了两根大PVC主排水管通到泳池外水库，用于向外排放泳池内的废水，而《泳池大样图》上设计的是泳池底回水口安装图，与回水口相连的是回水管，回水管与机房相通，回水口、回水管、机房等施工属于水电、管道安装工程，巴比伦公司另外发包给其他安装队伍施工的，与**、罗育政、***无关。2、就算回水口是**、罗育政、***施工的，巴比伦公司的上诉请求也无法得到支持。已生效的（2014）郴民一终字第72号民事判决认定了巴比伦公司擅自使用了包括案涉回水口设施在内的全部巴比伦水上乐园项目，由于回水口防护盖板属于回水口附属设施，不属于地基基础工程或主体结构工程，巴比伦公司擅自使用近5年后又以回水口防护盖板施工不合格为由主张赔偿不应支持。三、根据鉴定报告的结论和我国法律法规的规定，溺亡事件的主要责任在巴比伦公司。1、巴比伦公司应对消费者承担安全保障义务，正是由于其对肖某未尽该义务直接导致了肖某的死亡；2、事发游泳池只配了一名救生员，人数严重不足，救生员无从业资格证，安全意识淡薄，工作时注意力不集中，未及时提示和发现成人池潜泳的未成年人肖某；3、泳池内未设置醒目的安全警示牌，未配备急救器材等设备，放任未成年人进入成人泳池；4、泳池每场结束后未进行常规检查，产生严重的安全隐患，在明知存在安全隐患的情况下营业时间开泵抽水；5、未取得高危项目经营许可证擅自经营游泳项目，游乐场设施设备未经验收合格就投入使用。四、2014年法院判决巴比伦公司应给付**、罗育政、***工程款本息1270850元，至今仍未完全履行，巴比伦公司将赔偿责任转嫁给**、罗育政、***是意图免除向**、罗育政、***支付拖欠的工程款。

巴比伦公司向一审法院起诉请求：1、判令**、罗育政、***赔偿巴比伦公司已支付的桂阳县巴比伦水上乐园“6.11”淹弱事故被害人肖某父母的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计651700元；2、判令**、罗育政、***承担桂阳县安全生产监督管理局因“6.11”淹溺事故对巴比伦公司实施的行政处罚200000元；3、由**、罗育政、***承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2010年巴比伦公司的法定代表人唐坪拟注册成立“郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司”并在桂阳县黄沙坪街道共和农场水库筹建桂阳县巴比伦水上乐园项目。2010年11月18日，唐坪以个人名义与湖南省景艺园林有限公司签订了《园林景观工程合同》，委托湖南省景艺园林有限公司对桂阳县巴比伦水上乐园进行了设计，双方在合同中对工程项目、设计收费与支付方式、设计内容及完成日期、设计成果、双方责任、违约责任、合同生效、中止等事务进行了约定。2011年2月10日，湖南省景艺园林有限公司的法定代表人**与罗育政、***签订《建筑工程合伙协议》，该协议约定，湖南省景艺园林有限公司与罗育政、***合伙承包桂阳县巴比伦水上乐园土建工程并由罗育政代表承包方与发包人签订承包合同。2011年2月14日，唐坪作为发包人与罗育政签订了《建筑工程施工承包合同》，由罗育政以包工包料、自负盈亏的方式承包桂阳县巴比伦水上乐园的工程施工。在双方的合同中约定了工程内容、工期、工程质量、违约责任等，其中包括巴比伦水上乐园漂流河范围内（含漂流河）所有的土建工程（假山、设备房及登山管道除外，漂流河只挖运土方）及游泳池和造浪池的主排水管道安装，并约定在2011年5月30日前完工，发包人在2011年10月底前支付完工工程款，剩余5%为质保金，在2012年8月底前经发包人检验无质量问题后一周内按量退还，2011年8月5日工程竣工，**将工程于2011年8月16日移交给唐坪经营。2015年7月31日，经桂阳县工商管理局部门核准成立郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司，唐坪、何桂兰为公司股东，公司法人代表为唐坪，此后巴比伦公司正式取得工商营业执照。2016年6月11日下午15：30分左右，巴比伦公司在经营桂阳巴比伦水上乐园中发生了淹溺事故，导致被害人肖某溺水身亡。经郴州市安全生产监督委员会作出技术鉴定，认定成人游泳池池底回水口防护盖板未固定牢靠，遇难者肖某被成人池底回水管吸附臂部淹溺是造成此次事故的主要原因。同时鉴定，巴比伦公司经营公司安全管理不到位，未按要求配备有资质的救生人员，安全技术人员无证上岗，安全员安全意识淡薄，工作时注意力不集中，未能及时提醒和发现成人池水区的被害人是本次事故发生的人为因素。事故发生后在桂阳县鹿峰街道人民调解委员会和桂阳县舂陵江人民调解委员会的主持下，巴比伦公司法人代表唐坪及股东何桂兰代表公司与被害人达成桂鹿人调协（2016）第13号调解协议书，巴比伦公司分两次共计向被害人父母支付了各项损失和费用651700元。因巴比伦公司经营桂阳县巴比伦水上乐园发生“6.11”淹溺事故，桂阳县安全生产监督管理局于2017年4月6日作出（2017）FG02号行政处罚决定书，对巴比伦公司罚款250000元。2017年5月27日，巴比伦公司交纳了罚款50000元。2017年12月17日，巴比伦公司与桂阳县安全生产监督管理局达成执行和解协议，并经桂阳县人民法院确认有效。桂阳县安监局同意在原处罚决定的基础上减免巴比伦公司50000元罚款，同时限巴比伦公司2019年10月15日前缴清拖欠的罚款150000元。巴比伦公司认为事故发生因**、罗育政、***的原因致使桂阳县巴比伦水上乐园工程质量不合格，**、罗育政、***未按设计要求施工，导致回水口防护盖板在事故发生当天发生脱移，造成被害人肖某被回水管吸附臂部无法逃脱而溺亡。因此而赔付的各项损失共计651700元以及为此事故而受行政部门处罚罚款200000元应当由工程的施工承包者即**、罗育政、***承担损害赔偿责任，因双方未能就赔偿事宜达成协议，巴比伦公司遂于2018年4月1日向法院起诉，要求**、罗育政、***赔偿巴比伦公司已支付给事故被害人的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金各项费用651700元以及因此被行政处罚的罚款200000元，两项共计851700元。

一审法院认为，本案的焦点在**、罗育政、***承建的桂阳县巴比伦水上乐园工程的施工内容是否存在质量问题以及**、罗育政、***对巴比伦公司因“6.11”淹溺事故发生而向被害人支付的各项损失赔偿费651700元以及因事故发生而受到行政处罚200000元是否应当承担赔偿责任。经过一审法院对双方提交的证据进行审查核实，巴比伦公司提供的《泳池大样图》无设计单位签字盖章，图纸来源不明也无**、罗育政、***方任何一人签字盖章认可，故该施工图纸不具有真实性、合法性、关联性。结合双方签订的工程施工承包合同双方的约定，也无法确认**、罗育政、***的施工内容是否包括与回水口相连的回水管由谁安装，因此巴比伦公司提供的证据无法证明涉案回水防护盖板属于**、罗育政、***的施工范围。2011年8月16日，**、罗育政、***将桂阳县巴比伦水上乐园中交给巴比伦公司，巴比伦公司开始经营使用，距事发时已有5年时间，期间工程存在质量问题应当立即向**、罗育政、***提起，在符合安全标准条件下，再进行经营活动。如有质量问题可在**、罗育政、***的工程款中质量保证金中扣出，另桂阳县安全生产监督管理局对巴比伦公司的处罚是对巴比伦公司违法经营行为的处理与**、罗育政、***无关，该工程未经竣工验收，巴比伦公司即开始使用达5年时间，现以部分质量不符合约定为由主张应当由**、罗育政、***承担“6.11”事件的赔偿责任及事发后的行政处罚，不予支持。

根据郴州市安全生产监督委员会的技术鉴定报告的结论，以及桂阳县安全监督管理局作出的行政处罚决定书，可以认定“6.11”事故发生原因是巴比伦公司经营的桂阳县巴比伦水上乐园未经体育主管部门的批准擅自经营高危性体育项目，该乐园不具备经营高危体育项目的安全条件，以及巴比伦公司对该水上乐园的疏于管理而导致“6.11”事故的发生，即巴比伦公司对该事件应当负主要责任，被害人本人疏忽大意独自去成人区泳池潜水玩耍，也是造成事故的原因，被害人本身也应承担次要责任。巴比伦公司在经营该水上乐园时，未定期对泳池的出水口、回水口、溢水口格栅盖未溢流水漕的格栅等进行检查，综上所述，另巴比伦公司无证据证实事发时回水口的安装是**、罗育政、***的施工范围，故巴比伦公司要求**、罗育政、***赔偿巴比伦公司已支付的桂阳县巴比伦水上乐园“6.11”淹溺事故被害人父母的各项损失651700元以及由此被行政处罚200000元的诉讼请求，证据不足，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，判决：“驳回原告郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费12317元，由原告郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司承担”。

二审中，双方当事人均没有提交新证据，且对一审法院查明的事实亦无异议，本院予以确认。另根据一审证据查明，罗育政、***、**曾就案涉工程的工程款结算和支付提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，唐坪、何桂兰就案涉合同的效力、工程未验收合格、逾期交付工程的损失赔偿，罗育政、***、**应承担工程不合格部分的修复费用等提出了反诉。2014年4月15日本院作出了（2014）郴民一终字第72号民事判决，并已生效，目前已在执行过程中。

本院认为，二审争议的焦点为：一、案涉工程的回水口是否有设计图，是否按图施工，由谁施工；二、溺水事故是否系工程质量问题导致。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中巴比伦公司法定代表人唐坪与罗育政签订的《建筑工程施工承包合同》约定了工程内容，从该合同内容来看，无法确认回水口防护盖板由**、罗育政、***施工。该合同约定了工程内容详情参照巴比伦水上乐园施工蓝图，现**、罗育政、***认为《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》是双方唯一认可的施工设计图纸，**、罗育政、***只负责排水管道的施工，并不包含回水口，巴比伦公司提交的《泳池大样图》是回水口的安装图，与**、罗育政、***无关。本院认为，巴比伦公司提交的《泳池大样图》无设计单位签字盖章，也无**、罗育政、***签字认可，该图纸来源不明，无法确认该图纸是双方签订《建筑工程施工承包合同》所确定的巴比伦水上乐园施工蓝图。巴比伦公司亦未提供其他证据证明回水口盖板是由**、罗育政、***施工的，应承担举证不能的不利后果。

关于焦点二。首先，郴州市安全生产专家委员会出具技术鉴定报告：“成人泳池回水口盖板未固定牢靠，经营公司安全管理不到位，未按要求配备有资质的专业救生人员，安全救生员周希无证上岗，安全意识淡薄，且工作时注意力不集中，未及时提示和发现成人池深水区潜游的肖某。遇难者肖某被成人池回水管吸附臀部而淹溺是造成此起事故的主要原因”。桂阳县安全生产监督管理局出具的行政处罚决定书，认定巴比伦公司违法的事实：“1、未经体育主管部门批准，擅自经营高危险性体育项目；2、不具备经营高危险性体育项目安全条件；3、安全生产教育培训不到位当班救助人员周希未依法获取国家执业资格证。导致在2016年6月11日发生一起1人淹溺死亡的生产安全责任事故”。鉴定报告与行政处罚决定书均未认定溺水事故是由工程质量问题导致。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……”的规定，2011年8月16日，**、罗育政、***将工程移交给唐坪，该工程未经竣工验收，巴比伦公司即开始使用达5年时间，据此,巴比伦公司就使用部分的质量问题主张权利，依法也应不予支持。同时，双方在2014年就案涉工程的建设工程施工合同纠纷案中，本院已生效的（2014）郴民一终字第72号民事判决已认定：“本案案涉工程完工后，未经相关部门验收，唐坪、何桂兰即开始使用，现唐坪、何桂兰又主张部分工程不合格要求罗育政、***、**承担修复费用，应不予支持”。可见，即便案涉工程存在质量问题，也应由巴比伦公司自行负责修复处理。故巴比伦公司认为事故发生原因是工程质量不合格，并以此主张**、罗育政、***赔付其各项损失的上诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，巴比伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理12317元，由郴州市巴比伦庄园产业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴陈峰

审 判 员　林海波

审 判 员　张友荣

二〇一九年二月十二日

法官助理　王　璐

书 记 员　曹　媛

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。