某某与山西云中园林工程有限公司、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋09民终771号 上诉人（一审原告）:***，男，1964年2月6日生，定襄县人，现居本村353号。 委托诉讼代理人：***，男，1969年6月4日生，定襄县人，现居本村359号。系***之弟。 被上诉人（一审被告）：山西云中园林工程有限公司。统一社会信用代码：×××，住所忻州市忻府区和平中街8号。 法定代表人：***，职务，总经理。 委托诉讼代理人：***，单位职工。 被上诉人（一审被告）：***，男，1960年2月10日生，定襄县人，现居本村104号。 上诉人***因与被上诉人山西云中园林工程有限公司（下称云中园林）、***侵权责任纠纷一案，不服定襄县人民法院（2019）晋0921民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人山西云中园林工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1、依法维护上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审的费用由二被上诉人负担。 事实和理由：1、一审被上诉人证据不予认定，不规范。在一审事实认定中，一审法院认定南王乡人民政府证据限期整改、拆除，通知书未编号，未证某通知日期，打电话未出具电话记录，证人未到庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审未质证，被上诉人的证据未当庭质证，上诉人的证人出庭，证人证言记录在案，一审未采纳，违反法律有关规定。二审应认定上诉人的证人证言。2、合同不规范。在合同内容中未注明拆除上诉人的通路不在拆迁范围内，而且所建的通路不违法，不阻碍公共设施，被上诉人的作法明显是个人行为，不属于政府行为。其它类似的建筑物均未拆除，仅拆除上诉人一家。于情、于理、于法极不相符。给上诉人心灵造成极大的伤害。3、上诉人的庭院损失应该得到二审的支持，上诉人是以收割玉米、***米为生，投入了收割机、配套拖拉机，被上诉人将上诉人的唯一出路挖断，导致秋收无法出行，有多人的证某由于被告的侵权行为导致上诉人停运损失，理应由二被上诉人负担。 ***于2019年1月8日向一审法院提出诉讼请求：二被告连带赔偿原告停运损失10万元。2015年春原告购买英虎牌收割机、配套拖拉机，每年秋季收割本村、邻村玉米，因居住在村西，邻近退水渠，原告自己在渠上修建出路，2018年9月3日下午，被告云中园林雇佣***将出路挖断，原告收割机、拖拉机无法出来。二被告共同侵犯财产，造成原告损失10万元。 云中园林在一审中辩称，1、答辩人不构成侵权。原告存放收割机的房屋没有任何手续，属于违章建筑，退水渠上修建土桥没有经过批准。2、开工前，南王乡政府、大南邢村委会工作人员为原告下发限期拆除违建通知书，通知其未拆除造成的后果自行负责。3、收割季节来临时，原告可以采取其他方法解决收割机无法开出来的问题，但原告故意放任损失产生，损失应由原告自行承担。4、***属于答辩人雇佣人员，原告起诉***没有事实及法律依据。 ***在一审中辩称，答辩人是为被告云中园林工作，拆除时乡政府、村委会人员都在场，答辩人没有侵权。 一审法院查明：***在大南邢村建有宅院一处，宅院西侧为一条南北走向退水渠，退水渠西侧为道路。2014年***在宅院西侧、退水渠东侧搭建长约10米、宽约3米的彩钢房，并在退水渠建一土桥，连接彩钢房与退水渠西侧道路。2018年定襄县南王乡人民政府为原告送达《责令限期整改拆除通知书》，责令***于2018年4月15日前自行拆除违法占地面积上的建设物、构筑物及其他设施，恢复土地原貌，如不自行拆除，将依法采取强制措施，消除违法状态。2018年8月10日定襄县南王乡人民政府与被告云中园林签订《建设工程施工合同》，约定被告云中园**包“定襄县大南邢村景观风貌整治工程”，***宅院西侧的退水渠位于工程范围之内。云中园林在改造退水渠时，雇佣***拆除***修建的土桥，***认为拆除土桥后，停放在彩钢房内的收割机、拖拉机无法生产，遂诉至一审法院。 一审认定以上事实有***提交照片5张、证人证某、被告云中园林提交《建设工程施工合同》、《责令限期整改拆除通知书》、定襄县大南邢村景观风貌整治工程施工图及当事人**等材料在案证实。 一审法院认为，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案***在未办理合法手续情形下，在自己宅院外修建彩钢房、退水渠修建土桥，虽使用多年，但并非合法占有，定襄县南王乡人民政府为***送达《责令限期整改拆除通知书》后，***应当清楚，土桥拆除后，将面临收割机、拖拉机出行困难的局面，但在《责令限期整改拆除通知书》规定的拆除时间（2018年4月15日）至土桥被拆除时间（2018年9月3日），将近6个月的时间内，***未采取积极措施转移收割机、拖拉机，直至土桥被拆除后，***也完全具备条件采取其他方式开出收割机、拖拉机，但***置若罔闻、听之任之，以上种种，一审法院认定，***在预见到可能发生损害结果的情形下，放任损害结果发生、扩大，损害结果实为***主观追求目标，在此情况下，***将损害结果转嫁于二被告，明显违背公平理念、社会正义，因此，***请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，一审法院判决为：驳回原告***诉讼请求。一审案件受理费1150元，由原告***负担。 二审审理期间，双方均未提交新证据。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为：本案***在自己宅院外修建彩钢房、退水渠上修建土桥，虽使用多年，但未办理相关审批手续。被上诉人云中园林在履行与定襄县南王乡人民政府签订的《定襄县大南邢村景观风貌整治建设工程施工合同》中，拆除上诉人退水渠上自建的土桥并未侵犯***的合法权益。一审法院驳回***的诉讼请求并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费550元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杨　剑 二〇一九年五月十日 书记员　　兰　岚