湖南富兴置业发展有限公司与湖南润华公共安全工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0105民初2935号

原告：湖南富兴置业发展有限公司。

法定代表人：张小传。

委托诉讼代理人：王梓人。

委托诉讼代理人：倪朝沐。

被告：湖南润华公共安全工程有限公司。

法定代表人：肖建华。

委托诉讼代理人：曹频。

第三人：刘干湘。

委托诉讼代理人：刘柏松。

原告湖南富兴置业发展有限公司与被告湖南润华公共安全工程有限公司及第三人刘干湘建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王梓人、倪朝沐，被告委托诉讼代理人曹频，第三人刘干湘及其委托诉讼代理人刘柏松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告湖南富兴置业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告承担合同约定的逾期完工违约责任，从2016年12月1日至2017年4月20日，每日5000元，总计705000元；2、请求依法判令被告因违约使用不合格的建筑材料，承担合同约定违约金210万元整；3、请求依法判令被告返还原告已付工程款60万元；4、请求依法判令被告承担原告因为解除原合同，与新施工单位签订合同造成的费用增加损失，计人民币58.25万元；5、请求依法判令被告承担根据合同约定对于未完工程量委托其他单位施工增加的管理费用20%，计人民币192.73万元；6、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年8月31日，原告与被告签订了《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》，以下简称“《施工合同》”，根据该合同要求，被告应于2016年9月6日开工，并于2016年11月30日竣工。原告于2016年9月5日向被告以及项目监理单位下达开工令，但被告在开工令下达后却迟迟不进场施工，且被告在后续进场施工期间也没有按照现场管理要求安全施工。2016年11月，经原告与监理现场检查发现，被告施工未按合同约定使用304材质的不锈钢，其施工所用材料均为201材质的不锈钢，且所有材料均未办理材料进场验收手续。原告及监理单位发现此事后便立即发函要求被告停工并处理该项严重事故。2016年12月1日，被告来函承认了前述擅自使用不合格产品的行为，并承诺立即拆除所有不合格产品，要求继续履行合同，保证按期施工。为保证项目的工期顺利推进，原告要求被告继续按照原合同履行，并不得逾期完工。但被告一直拖延施工进度，造成项目整体无法顺利推进，2017年4月20日，原告通过现场监理送达、特快专递送达、现场公示送达等方式，向被告送达了解除合同的函件。

根据《施工合同》第13.17条约定，被告应当从2016年12月1日至2017年4月20日承担逾期竣工违约责任5000元/日，共计逾期违约金705000元；根据《施工合同》第14.2.2条约定，承包人应当承担偷工减料，使用不合格建筑材料的违约责任，按照施工合同总价20%计取违约金，共计违约金210万元整；根据原、被告签订的《施工合同》第11.2.19条关于非法转包的约定，原告要求被告根据合同约定返还已支付的60万元工程款。同时，因后续合同签订时市场价格及施工现场情况发生了较大变化，该项目后续接手施工单位在扣除被告已施工范围后与原告商定合同价为992万元，对应加价工程量同比例降为58.25万元；根据原、被告《施工合同》第13.12条约定，如被告不能如期完工，原告有权解除合同，并另行委托其他单位对未完成工程部分施工，所需费用并另加20%的管理费由被告承担，此项对应增加的管理费为192.75万元。为保护原告的合法权益，原告特向贵院提起本诉，请求判如所请。

被告湖南润华公共安全工程有限公司辩称，一、刘干湘系项目施工实际负责人，对涉案合同实际履行情况及双方争议的相关事实均知情，请依法追加其为本案第三人；二、涉案合同是一个典型的无效合同，是第三人借用被告名义与原告进行非法交易的合同，该合同不是合同签订双方的真实意思表示，且该合同的约定内容亦违反了法律的强制性规定；三、被告不是涉案合同法律关系的实际相对人，不应承担本案合同纠纷的法律责任，第三人作为实际的合同相对人，应对涉案合同产生的法律后果承担相应的法律责任；四、本合同不存在转包、分包的情况，故不应返还已支付的工程款；五、涉案合同履行中并不存在逾期的违约情况，原告主张与事实不符；六、对于第三人在施工过程中是否使用了不符合约定的不锈钢板材，被告因未参与实际施工，并不知情；七、退一万步来说，被告并未参与该项目施工，如第三人确实存在违约情况，原告对于工程逾期主张的违约金计算标准过高；八、原告主张的损失与客观事实严重不符；九、被告从未授权任何人到工地闹事，或者进行其他妨碍原告工程的行为，如发生此类情况，也是原告与第三人之间的纠纷，与被告没有关系；十、根据合同履行的实际情况，原告未按照合同约定支付工程进度款属于严重违约行为，现原告已单方通知解除合同，合同解除后应当及时进行工程款的结算工作，对于原告主张的违约金部分，如若确有产生违约金也应当在原告应当支付的工程款项中予以抵扣。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人刘干湘辩称，一、刘干湘是本案建设工程的实际施工人，是本案权利义务的实际承担人；二、施工方严格履行了合同义务，并没有违约；三、没有按期竣工是因为原告违约造成的；四、在实际施工人没有违约的情况下，原告与他方另行签订施工合同构成违约。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》、相关资质证明、施工过程往来函件、承诺函、解除施工合同函件、送达凭证、确定工程最终合同包干总价函件、增值税发票、付款单、委托函、撤销委托函通知书、建设工程消防验收意见书、长沙市环保局批复文件、项目报价汇总表、《项目经济技术责任承包合同》、告知函、工程设计施工相关图纸、材料进场验收单、材料样品提交送审表、建筑安装原材料设备及配件产品进场验收记录、工程材料配件设备报审表、产品说明书及产品质量证明书、提货单、发货单、检验报告、进度款申请报告、民工工资汇总表、完成工程量审计表、湖南润华公共安全工程有限公司营业执照和安全生产许可证及企业证书、招投标文件、聊天记录、询问笔录等证据材料，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。经庭审审查，本院认定事实如下：

2016年6月，原告对“富兴世界金融中心一期排油烟系统工程”在国内进行有限竞争性自主招标。2016年8月31日，原告（发包人）与被告（承包人）签订了《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》，该合同约定：本工程施工范围内合同包干总价为1050万元；暂定开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2016年11月30日，具体开工日期以发包人通知为准，以上工期已充分考虑可能出现的（除双方约定的不可抗力（仅指7级以上地震）以及发包人战略调整外）各种外部不利因素及发包人其他分包工程的合理工期等；本工程无预付款，承包人完成所有油烟管道的50%，并经发包人、监理等验收后支付至合同总价的10%；承包人驻工地总代表为刘干湘（本案第三人），代表承包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；承包人不按合同要求进行施工，发包人可勒令承包人暂停施工，待整改完毕后报发包人和监理单位验收并同意后方可复工，由此造成的工期延误及经济损失由承包人负责；承包人必须根据发包人的施工进度安排，及时配合工程的施工进度，确保工程按时竣工，如因承包人原因造成工期拖延，影响了施工进度，由承包人负责；承包人不得将本专业工程再次转包或肢解后再次分包，若发现此类情况，双方合同即时终止，承包人返还发包人已支付给承包人的所有费用，并赔偿发包人由此产生的损失；发包人委托湖南长顺工程建设监理有限公司对本工程进行监理；承包人未按合同约定的竣工日期完成，每延误一天承包人向发包人支付违约金5000元，延期违约金的支付并不免除或减轻承包人在本合同内的责任，若延误超过30日的，承包人除承担违约金外，发包人有权单方面解除合同，并有权要求承包人退场并罚没履约保证金，给发包人造成的一切损失由承包人赔偿，承包人已完成合格工程的价款按70%结算；承包人必须按发包人、监理确认的进度计划组织施工，接受发包人、监理及总包方的监督检查，如承包人不能按照发包人批准的施工进度计划及发包人指令完成工作，承包人必须无偿追加机械、设备、材料和人员投入，以达到发包人要求为准；如承包人在追加机械、设备、材料和人员投入后，达不到发包人要求时，发包人有权与承包人解除合同，将另行聘请其它分包商承建以上工程施工，所需费用并另加20%的管理费用由承包人承担，且承包人应承担延期交工的违约责任；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延，如连续停工超过3日或累计停工超过7日的，发包人可认为承包人不再具备继续履行本合同的能力，发包人有权根据实际情况单方面终止合同并要求承包人赔偿；如承包人连续5日工程实际进度滞后于承包人申报且经发包人批准的工程进度计划时。承包人向发包人支付违约金5000元/日，如实际进度虽一度滞后于计划进度但最终满足了本合同约定的工期节点要求，发包人可将承包人该部分的违约金酌情返还；承包人在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处分部分项工程总造价20%违约金，且不少于5万元，造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；发包人、监理可对工程及工程所用材料设备进行不定期质量检查，经检查工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按发包人和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；当发包人、监理要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复，如检验合格，由发包人承担由此发生的费用，工期不予顺延，如检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延；材料进场时，监理单位应组织对进场材料的验收工作，验收合格后的材料方可用于工程使用；未经发包人许可，主材的品牌、型号、规格及相关技术参数不得变更；发包人及监理发现承包人采购并使用的材料不符合要求（无论发包人验收确认与否），承包人应按发包人及监理指令进行拆除、修复和重新采购，并承担由此发生的费用，工期不予顺延；承包人发生擅自停工、材料及质量不符合要求或发包人要求进行整改的重要事项二次未整改等根本性违约，导致本合同不能履行或发包人依据本合同行使合同解除权的，除罚没履约保证金外，按已完合格工程价的70%结算，不计取其他任何直接费用和间接费用，且与新进队伍工作量重叠部分不计价款；一方依照本合同约定提出要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，可以依本合同有关的约定处理；合同解除后，承包人应妥善做好已完工程移交工作，及时清理未安装材料、设备，按发包人的要求将自有的机械设备和人员撤出施工场地，承包人未完善移交手续擅自撤场或未按发包人要求的时间或方式撤场的，应该赔偿由此给发包人造成的一切损失，承包人根据发包人要求完全撤出施工场地并办理结算，工程款在结算完毕，承包人完成撤场且工程整体竣工验收合格后支付；如承包人已实际全部或部分影响了工程原定的工期和质量目标的实现，则发包人有权单方提出终止合同的继续执行，承包人应无条件同意终止合同，并于发包人终止合同通知发出后10日内将所有的人员及财务撤出施工现场（以规划红线为准），并保证撤出时已完工工程部分的完好，承包人撤场并将本工程施工场地移交给发包人前发生的已完工部分的破坏或任何形式的损失，承包人应负全部责任，由于承包人未按本条中发包人发出的清场通知将承包人所有人员、财务撤离施工现场（以规划红线为准）给发包人造成的损失，包括但不限于发包人另行委托施工单位所发生的费用、因工程未按期交付发生的对第三方的赔偿损失、因建设期延长而增加的贷款利息和相关违约金等，承包人负赔偿责任，对承包人已完成工程量发包人按70%结算等。

另该合同在合同末尾第33条附有3个附件，附件1为工程质量缺陷保修书，附件2为排油烟系统主要品牌一览表，附件3为排油烟系统技术要求，其中附件3有约定：排油烟风管采用SUS304不锈钢板材焊接制成（根据《项目报价汇总表》，使用SUS304不锈钢材料的工程造价为：3879872元）。原、被告双方在该附件条款后均加盖了公司公章。原告在涉案工程的招标文件中注明：合格的投标人应具备建设行政主管部门颁发的机电安装总承包贰级资质。被告拥有消防设施工程专业承包壹级资质。

上述合同签订的当天，被告又与第三人签订了《项目经济技术责任承包合同》，该合同约定，被告将富兴世界金融中心一期排油烟系统工程（即上述施工合同的全部内容）以经济技术责任的方式全部承包给第三人，第三人对工程自负盈亏，并承担《施工合同》中的一切违约经济、法律及安全事故责任等。

《施工合同》签订后，原告于2016年9月5日向被告下达开工令，要求被告于2016年9月6日开工，并于2016年11月30日竣工。此后，第三人作为被告驻工地总代表代表被告负责该工程的实施，在涉案工程施工期间，原告经现场检测发现被告在施工过程中所使用的材料为201不锈钢，而不是《施工合同》所约定的SUS304不锈钢材料。原告发现此事后便要求被告停工并处理此项事故。2016年12月1日，被告向原告出具“承诺函”，确认其在施工过程中使用了不符合合同约定的201型号不锈钢板，并同意接受原告作出的拆除201型号不锈钢板材以及更换使用符合合同约定的SUS304型号不锈钢板材的决定。此后，被告按照原告要求开始更换SUS304型号不锈钢板，并于2016年12月14日至2017年2月27日期间4次通过材料进场验收。2017年1月18日，原告再次向被告发函，表示被告因更换材料进场而导致工程进度缓慢，并要求被告按照原告提出的时间节点确保工程进度顺利推进，保证工程于2017年4月10日前完成竣工验收，同时保留其追究被告违约责任的权利。2017年4月20日，原告因工程进度等问题认定被告已不具备继续履行《施工合同》的能力，并向被告发函要求解除双方签订的《施工合同》。此后，因原、被告及第三人协商无果，原告遂起诉至本院。

另查明，第三人既没有成立相关经济实体公司，也没有取得承担涉案工程的任何相关施工资质。

本院认为，一、原、被告双方达成的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应依约履行义务。按照《施工合同》的约定，涉案工程的竣工日期应为2016年11月30日，但被告直至2017年4月20日仍然无法完工，该行为已构成违约，被告应支付原告相应违约金；因原告于2016年9月5日向被告下达开工令，要求被告于2016年9月6日开工，故按照合同约定的3个月工期计算，被告实际竣工日期应为2016年12月5日。因此，被告应支付原告的逾期完工违约金为：136（2016年12月6日至2017年4月20日共计136天）×5000=680000元。二、关于建筑材料的使用问题。因被告在具体施工过程中使用了不符合《施工合同》约定的材料，根据《施工合同》的约定，被告应向原告支付相应违约金；因《施工合同》中未对此项违约金的计算标准“处分部分项工程总造价20%违约金”作出明确解释，若按合同工程总造价计算明显不公，故本院酌情将“部分项工程总造价”认定为使用SUS304不锈钢材料的工程造价。根据《项目报价汇总表》，使用SUS304不锈钢材料的工程造价为：3879872元，故被告应向原告支付使用不符合合同约定建筑材料的违约金应为：3879872×20%=775974.4元。三、关于被告是否将涉案工程“非法转包”的问题。因认定被告将涉案工程“非法转包”的证据不足，故本院对原告基于被告“非法转包”请求被告返还已付工程款60万元的诉求不予支持。四、当事人未结算完毕，且因原、被告以及第三人均未向本院提交涉案工程的工程量进度审计，尚不能确定被告已完工的工程量，故本院无法就原告因签订新合同所造成的费用增加损失以及增加的管理费用进行认定。因此，本院对于原告请求被告承担原告与新施工单位签订合同造成的费用增加损失58.25万元以及增加的管理费用192.73万元的诉求不予支持，原告就此问题可待结算完毕后另行主张。

综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

一、被告湖南润华公共安全工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南富兴置业发展有限公司逾期完工违约金人民币680000元；

二、被告湖南润华公共安全工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南富兴置业发展有限公司因使用不符合合同约定的建筑材料的违约金人民币775974.4元；

三、驳回原告湖南富兴置业发展有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费53203.6元，由原告湖南富兴置业发展有限公司承担39000元，被告湖南润华公共安全工程有限公司承担14203.6元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　龙　伟

审　判　员　　李龙挺

人民陪审员　　赵　勇

二〇一八年二月二十七日

代理书记员　　喻　艳

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。