普洱森林建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云08民终190号

上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱森林建筑工程有限公司,住所地为云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县勐烈镇江曲路养猪场旁，统一社会信用代码为915308260946753900。

法定代表人:高慧林,该公司董事长。

委托诉讼代理人:曾开杰（该公司法务部主任），男,1964年9月26日出生,哈尼族,现住云南省普洱市思茅区，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***,男,1975年9月27日出生,汉族,住云南省普洱市孟连县。

委托诉讼代理人:赵文寿,云南震南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：孟连公路分局,住所地为云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县孟连大街18号，统一社会信用代码为12530000432455017J。

法定代表人:杨**,该局局长。

委托诉讼代理人:饶康,云南乾楷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人:高小林,云南乾楷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人普洱森林建筑工程有限公司（以下简称森林公司）因与被上诉人***、原审被告孟连公路分局建设工程合同纠纷一案，森林公司不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民法院（2021）云0827民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2022年3月4日组织双方进行了二审的调查、质证。上诉人森林公司的委托诉讼代理人曾开杰、被上诉人***及其委托诉讼代理人赵文寿、原审被告孟连公路分局的法定代表人杨**及其委托诉讼代理人饶康和高小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森林公司上诉请求：1.请求依法撤销孟连县人民法院(2021)云0827民初80号民事判决书第一项及第四项的判决；2.请求依法撤销该判决书第一项,改判向森林公司支付尚欠工程款1157798.59元；3.请求依法撒销该判决书第四项,改判由***赔偿尚欠森林公司30万元；4.本案的上诉费用由***承担。事实和理由：2021年2月1日***以森林公司及孟连公路分局为被告向孟连县人民法院提起诉讼。诉讼主张是孟连公路分局应当支付工程款1916182.32元。孟连县人民法院通过庭审后以(2021)云0827民初80号民事判决书判决;第一项,孟连公路分局于本判决生效之日十五日内支付***建设工程款1157798.59元。第二项,孟连公路分局于本判决生效之日后十五日内支付***逾期付款利息工48076.01元,第四项,驳回森林公司的诉讼请求。森林公司对孟连县人民法院(2021)云0827民初80号民事判决书不服,认为孟连县人民法院(2021)云0827民初80号民事判决书认定事实不清,该判决书第一项,第四项判决采信认定法律事实与证据不足,应予撒销和改判,主要表现为:一、原审法院判决书第一项所采信和认定判决的法律事实不清,判决书认定和采信的法律事实相互矛盾明显错误。1.2017年8月3日通过招投标森林公司中标：世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护墓础设施建设项目。施工地点孟连县娜允镇,景信乡芒街村勐马镇,计划工期是120天即2017年9月1日至2017年12月29日基本完工。总计工程价款是5148848.66元,森林公司与孟连公路分局正式签订建设施工合同书。***以书面申请要求承建该项目工程的施工,并亲笔所写各项承诺书/保证书并向森林公司作出承诺。森林公司聘请***作为该项目工程的施工人,森林公司并于2017年12月28日下令开工建设。2.***在承建该项目工程中,由于***在承建施工过程中没有正确的处理施工过程中遇到间题,没有正确/书面向森林公司呈报和说明,***在2018年8月初擅自停工和丢弃该项目工程不做,是导致森林公司与孟连公路分局签订的建设施工合同的延期竣工违约。3.该判决书的一审法院认为，认定***是实际施工人,***在施工过程中存在的问题只字不提,该判决书第13页一审法院认为法律适用问题,森林公司认为这是在规避法律。原因是森林公司与发包方孟连公路分局签订合同时间2017年9月1日适用中华人民共和国合同法及司法解释,2021年1月1日最高人民法院公布实施的关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力若干规定第二十条规定,中华人民共和国民法典同样适用。与该判决书第11页的一审法院认为的认定和采信。证明该判决书第一项判决是明显显示公平,判决书采信和认定证据相互矛盾。4.森林公司与孟连公路分局签订世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施项目,森林公司与孟连公路分局是合同关系,***是挂靠森林公司施工的施工人,如果判决向***支付工程款,合同后期法律责是***承担,还是森林公司承担。该判决书是不是在规避法律吗?

二、原审法院判决书第四项判决存在瑕疵,没有审理查明直接就裁判,该判决书损害森林公司权益。1.该判决书第11页至12页森林公司反诉***的主张是;***在承建该项目工程至2018年8月初***因为无钱支付工人工资和材料款而停工,并向森林公司要求垫付工人工资及材料款,***向森林公司写了欠条第二天2018年8月8日森林公司根据***提供孟连县农村信用社帐户6223××××0106转帐存入30万。森林公司将30万存入***帐户后,***仍然没有履行施工人责任,森林公司执行董事长带领施从刚,游光国,黎开江等施工队进驻孟连孟连公路分局项目工程所在地进行施工至2018年9月初，完成***没有完成的工程。为此,该判决书一审法院认为该30万是孟连公路分局拨付工程款的认定和采信是无事实根据和法律依据。该判决书第四项判决明显是存瑕疵和枉法裁判。2.森林公司提交的孟连公路分局后四次拨款时间是;2018年8月23日（拨工程款552479.68元），2018年11月8日（拨工程款100000元）2018年11月29日（拨工程款100000元），2018年12月14日（拨工程款49050元），四次合计801529.68元。而森林公司转帐给***时间是2018年8月8日。原审法院在没有查明法律事实,就判决认定和采信森林公司转帐给***30万是孟连公路分局拨付项目工程款。这明显是跟***说法是一个措辞吗。3.森林公司对***丢弃停工的项目工程,森林公司投入的施工队人工工资以及材料费等合计工717369.91元,全部是（1）允角公路管理所。（2）允角办公室改造。（3）允角公路管理所生产配套房土建。（4）允角公路管理所实验室土建。（5）允角公路管理所综合楼土建。（6）允角公路管理所停机棚。（7）允角公路管理所大门,围墙。（8）芒街机构化和应急中心。（9）芒街机构化养护和应急中心生产配套房。（10）芒街机构化应急中心生产配套房安装。（11）芒街机构化应急中心生产配套房转用房改造。（12）芒街机构化应急中心料仓钢结构安装。（13）芒街机构化应急中心邢仓改造。（14）芒街机构化应急中心大门,围墙改造。（15）助马管理所。（16）勐马管理所办公楼改造。（17）勐马管理所餐厅改造。（18）勐马管理所宿舍改造。（19）勐马管理所大门,围墙改造。共计19项。都是已经超过孟连公路分局后四次工程拨款801529.68元,森林公司垫付915840.23元工程款,为此,该判决书第四项判决认定和采信以及***的陈述,明显是相互矛盾不能自圆其说。4.森林公司认为:根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八十五条规定;“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”该判决书查明的事实吗？民初80号判决书认定和采信第14页第三项工程造价评估结构的出具工程造价司法鉴定意见书森林公司没有异议,但该鉴定书的鉴定费用是不是依法判决在工程造价款里面。这个是不是违反中华人民共和国民事诉讼法的规定。5.森林公司认为该判决书第16页第四项的一审法院认为认定与本案法律事实相悖,根据中华人民共和国民事诉讼法第一百六十四条第一百七十条第（三）款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条规定,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定,依法向你院提起土诉,请求依法给予撒销孟连县人民法院（2021）云0827民初80号民事判决书,改判支持森林公司的诉讼请求。

***口头辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是在孟连公路分局不支付工程款的情况下，实际施工人***要求孟连公路分局支付工程款。本案不处理***与森林公司之间的债务问题，***与森林公司也没有实际对账，***与森林公司的问题应当另案处理。请求驳回森林公司的上诉。

孟连公路分局口头述称，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。孟连公路分局没有上诉，认可一审判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决孟连公路分局支付***工程款1157798.59元;2.请求判决孟连公路分局承担工程款1157798.59元的利息386317.78元(自2018年11月10日计算至2021年1月10日周期为2年零2月,本金1157798.59元×同期贷款市场报价15.40%×2年+1157798.59元×15.40%×2月÷12=386317.78元,2021年1月10日之后的利息计算至该债务清偿之日止)；3.请求判决孟连公路分局承担律师费50000元;4.请求判决森林公司对上述款项承担连带责任;5.诉讼费由孟连公路分局、森林公司承担。

森林公司向一审法院提出反诉请求：1.判决***赔偿森林公司垫付农民工工资30万元;2.案件受理费由***负担。

一审法院认定事实：2017年7月27日,森林公司利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程向孟连公路分局提交投标文件,投标委托王建新为森林公司的代理人。2017年8月3日,孟连公路分局作出森林公司中标的通知书。2017年8月27日,***向森林公司提交申请书,申请担任该工程的施工负责人,同日双方签订《施工负责人的聘用》《施工负责人承诺书》等书面文件,决定聘用***作为该工程项目的施工负责人,负责与业主方、监理方、设计方等进行业务接洽等。施工负责人承诺书中***承诺项目由其组织施工,自主经营,自负盈亏,若发生亏损,由其自主承担全部责任,按经其认可的森林公司与业主结算价交纳管理费后作为***的工程施工收入。如有增加工程量最终按工程结算书收取。2017年8月30日,发包人孟连公路分局的法定代表人王超与承包人森林公司法定代表人高慧林签订《建设工程施工合同》,合同包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款。工程名称为世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目,工程地点在孟连县景信乡芒街村、勐马镇,工程内容是工程设计施工图中所含土建、装修、水电、围墙、大门安装工程的全部工作内容以及发包人提供的工程量清单。计划开工日期2017年9月1日,竣工日期2017年12月29日,签约合同价为5148848.66元,工程指定的项目经理为王世新,合同约定了工程价格、计量与支付,竣工结算和违约责任等内容。合同签订后,工程于2017年12月28日开工,由***实际组织施工,2018年11月10日工程竣工验收,验收结论为合格。2017年11月至2018年11月期间,孟连公路分局共向森林公司支付工程款4530616.46元。森林公司以银行转款和代支付工人工资、材料款、扣缴税款和管理费等方式六次向***拨款,累计金额为3744041.32元,对此,***作为借款人向森林公司出具了《借款单》,该借款单中注明此单只能作为工程施工向公司借支费用的凭据,待工程竣工,款项拨付完后再以购买材料及人工费支付凭证办理相关账务结算手续。另外,2018年8月7日,***向森林公司出具一份金额为30万元的《欠条》,2018年8月8日森林公司通过银行向***转款30万元。工程完工后,***委托普洱市建设工程造价咨询中心于2019年2月28日编制利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程《清单结算书》,清单结算价为6496798.79元。2019年3月28日***作为移交人代表森林公司向孟连公路分局移送《清单结算书》。孟连公路分局委托天健工程咨询有限公司对案涉工程进行审核,该公司于2021年2月24日作出工程结算审核意见,审核结论为项目建安费结算送审金额6496798.79元,审定金额4992331.56元,审减金额1504467.23元。

因各方对案涉工程是否漏项和工程造价争议较大,***申请对工程造价进行司法鉴定,经委托建银工程咨询有限责任公司云南分公司于2021年10月14日作出《工程造价鉴定意见书》,鉴定结果为孟连公路管理段养护基础设施建设项目工程造价为5738415.06元,其中合同结算价工程价款为4963378.69元,签证及清单外工程价款为775036.37元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方签订的《建设工程施工合同》及履行在民法典实施以前,故本案的处理应适用民法典实施前当时的法律、司法解释的规定。

一、关于孟连公路分局与森林公司于2017年8月30日签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。该建设施工合同经过公开招投标,符合法律规定之程序,本案所涉合同系双方的法定代表人签订,亦无证据证明该合同的签订违背双方真实意思表示,故一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。

二、关于***是否为本案的适格主体的问题。***在森林公司中标后,向森林公司提交书面申请书要求负责工程项目施工,森林公司与***签订《施工负责人的聘用》《施工负责人承诺书》等书面文件,按照双方约定,工程施工所需采购材料的费用及机械、设备、周转材料的租赁费用由***自行负责并承担支付,项目由***组织施工,自主经营、自负盈亏,***按结算价向森林公司交纳管理费,***与森林公司之间不构成劳动合同关系,且案涉工程实为***组织施工、获益,应认定***为案涉工程的实际施工人,***作为实际施工人提起本案诉讼主体适格。

三、关于***的诉请如何认定的问题。1.关于案涉工程价款如何认定的问题。《建设工程施工合同》通用条款和专用条款14.竣工结算部分,都未规定以审计作为工程竣工结算价格依据,孟连公路分局提出以审计机构出具的《工程结算审核意见》为工程造价的答辩理由不成立,一审法院不予支持。双方诉争的工程价款应以司法鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果即工程造价为5738415.06元认定。2.孟连公路分局已向森林公司支付工程款4530616.46元,根据司法鉴定的工程造价结果孟连公路分局尚欠建设工程价款为1207798.6元,孟连公路分局作为发包人应在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中,孟连公路分局提出在施工中代***支付的168020.5元瓷砖款应予以扣减,对此***不予认可,一审法院以孟连公路分局提交的证据7中有***签名的单据金额2069元予以扣减,其余款项要求扣减的证据不足,一审法院不予采纳。***诉请孟连公路分局支付尚欠的工程款1157798.59元,未超过合理范围应予以支持。3.工程竣工验收合格并交付使用后,***于2019年3月28日向孟连公路分局提交竣工结算申请单,按《建设工程施工合同》通用条款14.2竣工结算审核规定,孟连公路分局在收到后28天内未完成审批且未提出异议的,视为认可提交的竣工结算申请单,并自发包人收到提交的竣工结算申请单后第29天即2019年4月26日起视为已签发竣工付款证书。孟连公路分局应在签发竣工付款凭证书后的14天内,完成竣工付款。据此,孟连公路分局应在2019年5月10日内完成竣工付款。孟连公路分局至今未付工程尾款,***要求支付逾期付款的利息是合法有据的。通用条款规定,逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。据此,***主张自2018年11月10日起按15.4%年利率计算逾期利息的诉请不合理,应以未付款项1157798.59元为基数,从2019年5月11日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年7月6日(计7834.44元),自2019年7月7日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率2倍计算至2019年8月19日(计12031.46元)及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍自2019年8月20日起计算利息至债务清偿之日止(2019年8月20日至2021年1月10日的逾期利息计128210.11元)。4.***诉请孟连公路分局支付律师费5万元,《建设工程施工合同》中未对违约情况下解决纠纷产生的相关费用进行约定,***也未提交交纳费用的依据,***要求孟连公路分局承担律师费用的诉请于法无据,不予支持。5.森林公司是否承担连带责任的问题。本案中,***作为实际施工人以发包人孟连公路分局为被告主张权利,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***要求承包人森林公司对发包人未付工程款承担连带责任,无事实和法律依据,一审法院不予支持。

四、关于森林公司的反诉请求是否成立的问题。森林公司以***出具的《欠条》为依据诉请其赔偿垫付的农民工工资30万元,对此***辩称30万元属于森林公司应向其支付的工程款,不应赔偿。一审法院认为,***作为案涉工程的实际施工人,孟连公路分局拨付的工程款项均是由森林公司向其支付的,***出具《欠条》是在建设工程施工过程中,该款用于支付工人工资。双方之间除了该份《欠条》外,森林公司向***拨付的工程款,***也向森林公司出具了《借款单》。工程竣工后,孟连公路分局的工程款项未拨付完,森林公司与***之间也未进行结算,森林公司提交的证据不足以证实其诉请,应承担举证不能的后果,一审法院对森林公司的反诉请求不予支持。

综上所述,***合法、合理的诉请部分一审法院予以支持。森林公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、孟连公路分局于本判决生效后十五日内支付***建设工程款1157798.59元;二、孟连公路分局于判决生效后十五日内支付***逾期付款利息148076.01元及自2021年1月11日至付清款项时止的利息(利息以1157798.59元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率2倍计算。);三、驳回***的其他诉讼请求;四、驳回普洱森林建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19147元,由***负担2587元,孟连公路分局负担16560元。反诉费2900元,由普洱森林建筑工程有限公司负担。

二审审理期间，围绕上诉主张，森林公司向本院提交了证据，本院认定如下：对森林公司提交的***《欠条》和《网上银行交易详情单》，一审已经作为证据提交，属于重复举证，本院不做评判；对森林公司提交的孟连公路分局付款给森林公司的四份《网上银行交易详情单》，来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对森林公司提交的《森林公司施工部分结算》，系森林公司单方面结算，未经***或孟连公路分局确认，本院不予采信。

本院经二审审理还查明如下法律事实：***自认森林公司于2018年8月8日支付给***的30万元属于工程款，且森林公司自认预付该笔款项的目的是用于支付农民工工资。经鉴定，涉案工程造价为5738415.06元，森林公司尚欠***工程款1694373.74元。

另查明：2017年11月至2018年11月期间,孟连公路分局共向森林公司支付工程款4530616.46元。2018年12月14日，孟连公路分局向森林公司支付工程款49050元。孟连公路分局共向森林公司支付工程款4579666.46元，欠付工程款1158748.6元。

一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

综合双方当事人诉辩主张及调查，本案二审的争议焦点为：孟连公路分局是否应当支付***工程款1157798.59元及逾期付款利息的问题；2.***是否应当返还森林公司预付款30万元的问题。

关于孟连公路分局是否应当支付***工程款1157798.59元及逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***为实际施工人，森林公司为承包人，孟连公路分局为发包人。涉案工程造价为5738415.06元，孟连公路分局共向森林公司支付工程款4579666.46元，欠付工程款1158748.6元。***有权要求孟连公路分局在欠付工程价款1158748.6元范围内支付其工程款1157798.59元。森林公司诉请撤销孟连公路分局支付***工程款1157798.59元，于法无据，本院不予支持。孟连公路分局只在欠付工程价款范围内承担责任，欠付工程价款并不包含逾期付款利息。因此，***要求孟连公路分局支付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。一审判处孟连公路分局支付***逾期付款利息148076.01元及自2021年1月11日至付清款项时止的利息(利息以1157798.59元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率2倍计算不当，且超出了孟连公路分局欠付工程价款1158748.6元内承担责任的范围，本院依法予以纠正。

关于***是否应当返还森林公司预付款30万元的问题。本院认为，***自认森林公司于2018年8月8日支付给***的30万元属于工程款，且森林公司自认预付该笔款项的目的是用于支付农民工工资。森林公司于2018年8月8日支付给***的30万元应当认定为涉案工程款。森林公司以银行转款和代支付工人工资、材料款、扣缴税款和管理费等方式共计向***付款4044041.32元（3744041.32元＋30万元）。涉案工程造价为5738415.06元，森林公司尚欠***工程款1694373.74元。扣减孟连公路分局直接向***支付欠付工程价款1158748.6元，森林公司尚欠***工程款535625.14元。因此，森林公司诉请***返还预付款30万元，于法无据，本院不支持。对于森林公司诉请改判孟连公路分局向其支付尚欠工程款1157798.59元，属于二审森林公司新增的诉讼请求，不属于本案审理范围，本院不予支持。故，森林公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持，但一审判决存在部分错误，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人普洱森林建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决认定事实部分错误，本院予以部分改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2021）云0827民初80号民事判决第一项、第四项，即“一、孟连公路分局于本判决生效后十五日内支付***建设工程款1157798.59元；四、驳回普洱森林建筑工程有限公司的诉讼请求。”；

二、撤销云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2021）云0827民初80号民事判决第二项、第三项，即“二、孟连公路分局于判决生效后十五日内支付***逾期付款利息148076.01元及自2021年1月11日至付清款项时止的利息(利息以1157798.59元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率2倍计算。);三、驳回***的其他诉讼请求;”；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费19147元,由被上诉人***负担4790元，由原审被告孟连公路分局负担14357元，一审反诉案件受理费2900元，由上诉人普洱森林建筑工程有限公司负担；二审案件受理费22047元，由上诉人普洱森林建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　坤

审判员　田　田

审判员　史　睿

二〇二二年四月二十日

书记员　刘奕君