孟连公路分局与普洱森林建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0827民初201号

原告：孟连公路分局，住所地：云南省孟连县大街18号。

法定代表人：杨**，该局局长。

委托诉讼代理人：饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：高小林，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：普洱森林建筑工程有限公司，住所地：云南省普洱市江城县勐烈镇江曲路养猪场旁。

法定代表人：高慧林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾开杰，男。代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1975年9月27日出生，汉族，四川省安岳县人，住云南省普洱市孟连县。

委托诉讼代理人：赵文寿，云南震南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告孟连公路分局与被告普洱森林建筑工程有限公司（以下简称：森林公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月28日公开开庭进行了审理。原告孟连公路分局的法定代表人杨**及其委托诉讼代理人饶康、高小林、被告森林公司的委托诉讼代理人曾开杰、被告***及其委托诉讼代理人赵文寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

孟连公路分局向本院提出诉讼请求：1.判令被告森林公司支付逾期竣工违约金514884.87元（按合同总价10%计）；2.判令被告森林公司支付工期延误和质量问题所产生的违约金1441677.63元；以上合计1956552.5元；3.判令被告***对被告森林公司的违约责任承担连带赔偿责任；4.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：由原告作为项目业主单位的云南公路资产管理孟连公路管理段养护基础设施建设项目，系利用世行贷款建设项目。该项目通过法定程序招投标，被告森林公司投标并中标。2017年8月30日，原告与森林公司签订了《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。据此，森林公司是本项目合法的承包人。根据《招投标法》以及双方签订的施工合同，构成本项目合同的文件除《合同协议书》外，还包括：（1）中标通知书；（2）招标文件、投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。合同签订后，森林公司并未自己组织施工，而是将合同转包给了被告***。工程由被告***组织完成。合同约定项目开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年12月29日。但实际竣工验收日期是2018年11月10日，逾期316天。《专用合同条款》7.5.2条约定“工程延期超过10天以上的，每延期一天承包人支付发包人违约金2000元……逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同总价的10%。”本项目逾期竣工316天，根据合同约定，森林公司应支付逾期竣工违约金632000.00元。按“总额不超过合同总价的10%”的约定计算，森林公司实际应支付逾期竣工违约金为514884.87元。

本项目因森林公司违法转包，不仅导致工期延误，亦造成较多的施工质量问题。据不完全统计，施工过程中的质量问题主要表现在材料和施工工艺不符合规范、浇灌的柱子不垂直、浇灌体存在空洞、麻面、蜂窝、离析、露筋等情形，以及地基开裂、钢筋锈蚀等14个方面。根据《专用合同条款》16.2.2约定“承包人违约责任的承担方式和计算方法：每次按合同价款的2%支付违约金”。据此，森林公司应支付违约金1441677.63元（计算式：5148848.66元×2%/次×14次=1441677.63元）。

根据相关法律规定，基于森林公司违法转包合同、被告***无施工资质而借用森林公司资质进行施工的事实，被告***对项目工程逾期以及工程质量所造成的损失应承担连带赔偿责任。

森林公司辩称，1.请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。因被答辩人所主张竣工工期延误，被答辩人迟延开工，及在预算和编制时存在再生工程原因，被答辩人应当负有直接责任；2.请求依法判决驳回被答辩人主张工程质量瑕疵问题，被答辩人所主张无事实根据和法律依据；3.本案的案件受理费由被答辩人承担。事实和理由：一、本案的被答辩人发包后的基本法律事实。1.2017年8月3日被答辩人单位通过招标，答辩人公司中标，中标项目是世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目工程。施工地点孟连县娜允镇、景信乡芒街村、勐马镇，计划工期是120天即2017年9月1日至2017年12月29日基本完工，总计工程价款是5148848.66元。2017年8月30日答辩人公司与被答辩人孟连公路分局正式签订建设施工合同书；2.被答辩人与答辩人签订建设施工合同后由于被答辩人施工场地三通一平一直没有履行，导致开工时间一直在拖延，被答辩人有过错和责任；3.被答辩人孟连公路分局在编制该项目时漏项，再生工程的编制和预算就是漏项，没有将再生工程预算和编制进入该项目工程中，导致答辩人公司工程施工过程中出现的再生工程直接影响到工程工期的迟延和延期交付问题，具有直接因果关系。为此，被答辩人在工期延期和迟延交付问题应当承担责任和不利后果；4.被答辩人所主张答辩人公司违约责任及逾期违约金问题，被答辩人在签订合同后，被答辩人合同约定与履行不相符，无法保障三通一平的场地以及项目工程在预算和编制过程中存在瑕疵，导致再生工程发生，造成工期迟延和延期交付问题，答辩人公司不承担责任包括赔偿责任。二、答辩人所建设施工项目工程有质量保证。1.答辩人公司在所建设施工被答辩人项目工程中，严格按被答辩人提供施工图纸进行施工，按质按量，通过第三方监理公司的监理施工，答辩人公司所建设施工工程质量是符合国家行业标准，并且经过第三方监理公司及被答辩人验收，已经交付被答辩人使用。被答辩人又主张工程质量问题，予以驳回；2.答辩人公司按被答辩人提供施工图纸进行严格施工，双方在第三方监理公司监理下，对建设施工工程进行竣工验收，并交付被答辩人使用，答辩人公司提交法庭第二册证据，能客观、真实、合法，证明被答辩人对竣工验收签字盖章的法律事实。三、被答辩人主张工程质量问题无事实根据和法律依据。1.根据最高人民法院2019年2月1日公布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）款规定：承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工期；第十四条明确规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法典》第八百零三条明确规定：发包人未按照约定时间和要求提供材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工，窝工等损失；2.本案中被答辩人主张工期迟延法律事实是由于被答辩人无法提供正常施工场地，无法保证三通一平的施工条件，为此，被答辩人所主张违约责任和违约金赔偿问题是无事实根据和法律依据。被答辩人所主张工程质量瑕疵问题，工程是按被答辩人提供施工图纸严格施工，并且经过第三方监理公司及被答辩人竣工验收，已经交付被答辩人使用，现在被答辩人所主张工程质量瑕疵问题，没有直接证据证明被答辩人所主张质量瑕疵的事实。为此，答辩人公司请求依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。答辩人公司保留诉权。

***辩称，1.被告***认为工程不存在质量问题，无需承担违约金责任。被告***、森林公司已经全面完成施工工程，已经履行义务；2.工程质量具有时效性，被告***未起诉工程款之前原告没有起诉质量问题，在起诉之后又起诉质量问题，这不符合常理；3.原告在***起诉工程款过程中，原告提出反诉但是法院没有受理，所以原告的诉请不能吞并，因此证明质量没有问题；4.施工期间有逾期或者有质量问题，主要原因在于原告没有开工许可证文件等等；5.因为没有质量问题，所以不存在原告诉讼请求上的两项违约金。综上请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.孟连公路分局提供的证据《国家发展和改革委员会文件》《云南省发展和改革委员会文件》、2017年7月6日《招标文件》，客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认；2.孟连公路分局提供的证据2017年7月27日《投标文件》、2017年8月3日《中标通知书》，能证实森林公司对涉案工程投标、中标的事实，本院予以确认；3.孟连公路分局提供的证据2017年8月30日《建设工程施工合同》，能证实孟连公路分局与森林公司签订涉案合同的事实，本院予以确认；4.孟连公路分局提供的证据《建设工程造价咨询合同》《孟连公路分局专题会议纪要第2期》《孟连公路分局世行专题会之PPT图片》、2018年6月6日《孟连公路分局关于督促世行项目质量、进度安全相关事项的函》、2018年6月15日《孟连公路分局专题会议纪要》、2018年6月15日《孟连公路分局关于督促世行项目进度相关事项的函》、2018年7月20日《孟连公路分局关于督促世行项目建设进度相关事项的函》、2018年7月20日《孟连公路分局关于再次督促世行项目进度相关事项的函》、2018年11月1日《孟连公路分局关于组织世行项目验收的函》、2019年5月24日《孟连公路分局关于要求质量整改的函》、2020年12月24日《孟连公路分局关于利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段掩护基础设施采购工程竣工结算事宜的函》《普洱森林建筑工程有限公司的回函》，均与本案具有关联性，对其真实性，本院予以确认；5.孟连公路分局提供的证据《利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程初验纪要》《监理通知单》、孟连公路分局芒街养护基础设施建设工程《计量支付报表》、孟连公路分局允角公路管理所养护基础设施建设工程《计量支付报表》，客观、真实，本院予以确认；6.孟连公路分局提供的证据《工程结算审核意见》《允角审减原因明细表》《芒街审减原因明细表》《勐马审减原因明细表》，客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认；7.孟连公路分局提供的证据《开工申请、开工令》，有建设单位、施工单位、监理单位三方的签名和印章以及森林公司的项目经理王建新的签字确认，本院予以确认；8.孟连公路分局提供的证据《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，是职能部门颁发的证件，本院予以确认；9.孟连公路分局提供的证据《授权委托书》《法定代表人身份证明》《项目经理身份证》《项目经理职称证》《项目经理执业资格证书》，能证实项目经理王建新身份情况的事实，本院予以确认；10.森林公司提供的证据《中标通知书》《建设工程施工合同》《孟连县公路分局专题会议纪要》《申请书》《保证书》《施工负责人的聘用》《工程资料承诺书》《施工负责人承诺书》《施工负责人工程质量管理责任》《施工负责人安全生产管理责任书》《工程款项支付承诺书》《承诺书》，客观、真实，本院予以确认；11.森林公司提供的证据《建设工程竣工验收备案表》《云南省建筑工程质量检查报告（勘察单位）》《云南省建筑工程质量检查报告（设计单位）》《云南省建筑工程工程质量评估报告》《云南省建筑工程竣工报告》《工程质量监督报告》，是相关部门和人员做出的涉案工程相关资料，本院予以确认涉案工程开工日期为2017年12月28日，竣工日期为2018年11月10日；12.***提供的证据《居民身份证》《二级建造师注册证书》《借款单》《收支明细流水凭证》《工程工人工资银行凭证》《孟连公路分局专题会议纪要（第3期）》《孟连公路分局会议签到表》《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施采购工程初验签到表》《关于利用世行贷款云南公路资产管理项目初验收的会议纪要》《工人工伤保险交款发票》《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》，客观、真实，本院予以确认；13.***提供的证据《建设工程竣工验收备案表》及验收过程证明材料、《利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程清单结算价》《移交清单》，客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月16日，云南省发展和改革委员会向省公路局作出《云南省发展和改革委员会关于利用世界银行贷款云南公路资产管理项目可行性研究报告的批复》，2015年2月11日国家发展和改革委员会向云南省发展改革委作出《国家发展改革委关于利用世行贷款云南公路资产管理项目资金申请报告的批复》，2017年7月6日，招标人孟连公路分局通过招标代理机构云南方圆工程咨询有限公司作出《利用世行贷款云南公路资产管理项目—孟连公路管理段养护基础设施采购工程施工招标文件》，2017年7月27日，森林公司作出《利用世行贷款云南公路资产管理项目—孟连公路管理段养护基础设施采购工程（项目名称）施工招标投标文件》，2017年8月3日，孟连公路分局向森林公司发出《中标通知书》，确定森林公司为中标人，中标价：5148848.66元，工期120日历天。2017年8月27日，森林公司聘用***为该工程项目的施工负责人。之后***向森林公司作出了一系列承诺书。2017年8月30日，森林公司委托具有房屋建筑资质的王建新作为其代理人，以其名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程（项目名称）施工、签订合同和处理有关事宜，委托期限60天。同日，孟连公路分局与森林公司签订《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》，约定工程名称：世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目；工程地点：孟连县娜允镇、景信乡芒街村、勐马镇；工程内容：该项目工程设计施工图中所含土建、装修、水电、围墙、大门安装工程的全部工作内容以及发包人提供的工程量清单；合同工期：计划开工日期2017年9月1日，计划竣工日期2017年12月29日，工期总日历天数120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为5148848.66元，承包人项目经理王建新；缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起24个月等合同内容。2017年9月1日，森林公司、孟连公路分局、云南博奥建设工程咨询有限公司三方共同签署了《开工申请、开工令》，定于2017年9月1日开工。2017年11月16日，孟连公路分局取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》及附件，该证上载明合同工期：2017.11.17—2017.12.29。森林公司于2017年12月28日开工。2018年6月5日，孟连公路分局形成《世行项目建设专题会议纪要》，指出了工作情况及存在的问题。2018年6月15日，孟连公路分局再次形成《世行项目建设专题会议纪要》，通报了世行项目建设施工方存在的问题，并提出了相关要求。同日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于督促世行项目进度相关事项的函》。2018年7月20日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于督促世行项目建设进度相关事项的函》《孟连公路分局关于再次督促世行项目进度相关事项的函》。2018年8月7日，孟连公路分局形成《世行项目建设专题会议纪要》，通报了世行项目进度情况，并提出了相关要求。2018年11月1日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于组织世行项目验收的函》，2018年11月9日，建设单位、施工单位、监理单位、质量监督站等相关人员形成《利用世行贷款云南公路资产管理项目—孟连公路管理段养护基础设施采购工程初验纪要》，提出了工程存在的问题及整改。2018年11月10日涉案工程竣工验收，验收结论为合格。2019年2月28日，普洱市建设工程造价咨询中心作出《利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程清单结算价》，清单结算价为6496798.79元。2019年3月28日***以森林公司名义向孟连公路分局移交利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程清单结算书共两册。2019年5月24日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于要求质量整改的函》，之后涉案工程存在的质量问题已于2020年5月整改完毕。2020年12月24日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于利用世行贷款云南公路资产管理项目—孟连公路管理段养护基础设施采购工程竣工结算事宜的函》，2021年2月24日，天健工程咨询有限公司出具《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路分局建设项目工程结算审核意见》，审核结论：项目建安费结算送审金额6496798.79元，审定金额4992331.56元，审减金额1504467.23元。至今孟连公路分局向森林公司支付工程款4530616.46元。2020年孟连公路分局开始使用涉案工程。2020年5月6日***以森林公司名义向孟连公路分局移交利用世行贷款云南公路资产管理项目-孟连公路管理段养护基础设施采购工程竣工图和竣工变更图各一套。2021年4月1日，孟连公路分局以森林公司存在违约行为，特向本院提起诉讼。

另查明，***与森林公司之间存在挂靠关系，***属涉案工程的施工负责人。

本院认为，关于本案案由的问题。孟连公路分局与森林公司于2017年8月30日签订了一份《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》，本案双方是因该施工合同履行引起的纠纷，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。

关于孟连公路分局的诉讼请求是否予以支持的问题。

一、关于孟连公路分局向森林公司主张支付逾期竣工违约金514884.87元的问题。本案孟连公路分局与森林公司在《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》第一部分合同工期中约定“计划开工日期2017年9月1日，计划竣工日期2017年12月29日，工期总日历天数120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。”第三部分专用合同条款7.5.2中约定：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工程每延期一天，承包人支付发包人违约金壹仟元；工程延期超过10天以上的，每延期一天承包人支付发包人违约金贰仟元。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同总价的10%。”涉案工程竣工验收证明书中载明“开工日期2017年12月28日，竣工日期2018年11月10日”，双方在合同中约定工期总日历天数120天，但实际工期总日历天数317天，森林公司逾期竣工197天，故孟连公路分局向森林公司主张支付逾期竣工违约金514884.87元（合同总价5148848.66元×10%），于法有据，本院予以支持。

二、关于孟连公路××向森林公司××工期延误和质量问题所产生的违约金1441677.63元的问题。本案孟连公路分局与森林公司在《利用世行贷款云南公路资产管理项目孟连公路管理段养护基础设施建设项目建设工程施工合同》第三部分专用合同条款15.1中约定：“缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起24个月。”2018年11月10日涉案工程竣工验收（验收结论：合格）。2019年5月24日，孟连公路分局向森林公司发出《孟连公路分局关于要求质量整改的函》，之后涉案工程存在的质量问题已于2020年5月在缺陷责任期内整改完毕。故孟连公路分局向森林公司主张质量问题所产生的违约金1441677.63元，无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于孟连公路分局向***主张对森林公司的违约承担连带赔偿责任的问题。庭审中，森林公司和***认可双方之间存在挂靠关系，故孟连公路分局主张的该项诉请，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，孟连公路分局的诉请，部分予以支持。本案系我国民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告普洱森林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告孟连公路分局支付违约金514884.87元；

二、被告***对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告孟连公路分局的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22409元，由原告孟连公路分局负担16512元，被告普洱森林建筑工程有限公司、***负担5897元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　胡　兵

审判员　玉　腊

审判员　吕天海

二〇二一年五月三十一日

书记员　戴鸿斌