兴宁金明湖实业发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终36号

上诉人（原审被告）：兴宁金明湖实业发展有限公司。住所地：兴宁市叶塘镇鸭池、汤湖村（现鸭池村8号）。

法定代表人：郑加任，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐福林，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年7月4日出生，住罗定市。

委托诉讼代理人：廖再华，广东品格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州交投绿化建设有限公司。住所地：广州市越秀区东风中路318号20层。

法定代表人：刘百辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李维佳，广东连越律师事务所律师。

原审被告：珠海市海亿韵建筑工程有限公司。住所地：珠海市香洲区湾仔南湾南路5002号5栋1301房。

法定代表人：罗洪文。

上诉人兴宁金明湖实业发展有限公司（以下简称金明湖公司）因与被上诉人***、广州交投绿化建设有限公司（以下简称交投公司），原审被告珠海市海亿韵建筑工程有限公司（以下简称海亿韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2021）粤1481民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金明湖公司的委托诉讼代理人徐福林，被上诉人***及其委托诉讼代理人廖再华，被上诉人交投公司的委托诉讼代理人李维佳到庭参加诉讼；原审被告海亿韵公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金明湖公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人交投公司在欠付工程款的限额内承担连带责任。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，证据不充分。根据庭审调查和提交的证据可以证实，涉案工程是由上诉人发包给被上诉人交投公司，被上诉人交投公司转包给了“唐悦辉”，“唐悦辉”又将工程转包给了“吴金荣”，“吴金荣”联系了原审被告海亿韵公司，原审被告海亿韵公司又将工程转包给了被上诉人***。涉案工程暗藏着层层转包，上诉人一直被蒙在鼓里，毫不知情，不知道“一河两岸二标段”存在多少家类似的所谓实际施工人，到底还欠了多少钱。强调一点，本案判决不能突破“合同相对性”原则。二、从法庭庭审查明事实可见，涉案工程层层转包分包，各自约定的工程单价是否超出了最初的承包单价，直接决定他们之间是否存在虚高工程款，从而损害上诉人的根本利益。而且，被上诉人以及原审被告是否结算，工程量是否属实，不能因此代替上诉人的最终工程验收和工程结算。三、一审中，上诉人提交了全部付款的依据，直接明了的证明了上诉人不存在欠付工程款的事实，履行了自己的举证义务，也符合双方承包施工合同的约定付款条款。一审法院直接代替上诉人与被上诉人交投公司结算，自行认定“仍欠付的工程款为1035058.76元”系错误的。而且，法庭的认定忽略了涉案工程未竣工验收，工程量未确定，涉案工程未结算是否存在扣款项目和未完工项目，工程款具有不确定性的，而且，工程保质金也没有扣除。四、一审诉讼主体缺漏，致使案件事实无法查清，且适用法律错误。综上，上诉人恳求二审法院在查明事实的基础上，依法正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1、请法院查明交投公司是否有拖欠克扣工程款。2、对于唐悦辉收取工程款的情况，我方不知情。我方与海亿韵公司签订了合同，我方只向海亿韵公司主张工程款。3、我方认为我方在一审所主张的分项工程是依法可以确定的。至于上诉人和被上诉人交投公司之间的结算，不应该影响我方的主张。

交投公司辩称，1、交投公司已将从上诉人处收到的工程款按进度支付给了下一手承包人唐悦辉，不存在拖欠工程款。2、上诉人要求交投公司承担连带责任缺乏法律依据。3、需要说明交投公司支付给唐悦辉的工程款是在扣除百分之四的管理费及相关税费等合理费用的情况下，剩余款项全部支付，而非将上诉人所支付的工程款全部直接支付给唐悦辉。另外，唐悦辉并非本案的实际施工人。

原审被告海亿韵公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、被告海亿韵公司支付原告未结工程款165000元及利息（利息以165000元为基数，从2018年11月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至款清之日止按贷款市场报价利率计算的利息，暂计至起诉之日约17992.77元）；2、被告金明湖公司在拖欠交投公司的工程款范围内，交投公司在拖欠海亿韵公司的工程款范围内承担连带清偿责任；3、三被告承担本案的诉讼费。

一审法院经审理认定事实如下：2018年7月10日，被告金明湖公司为发包方（甲方）与被告交投公司为承包方（乙方）签订了一份《兴宁?玖崇湖项目【一河两岸?二标段】园林工程施工合同》，约定由交投公司以包工包料方式承包玖崇湖一河两岸?二标段“园建”、“水电安装”、绿化等图纸内所有内容的工程，工程含税包干总造价为4255796.6元，合同签订14个工作日内提交合同价的5%即212789.83元作为履约保证金。开工日期为2018年5月15日，完成时间为2018年9月15日，每逾期一天按合同总造价的千分之一计算违约金。合同条款中，第六条付款方式第6.1、6.2、6.3约定，乙方每月25日至次月5日前上报月进度，甲方于20天内审定并支付至月底实际完成工程量的85%；工程竣工验收通过后，乙方向甲方提交结算书，经甲方有关部门竣工验收合格并办理结算手续后30天内付至95%；余下的5%工程款作为工程质保金，在保修期满后14个工作日内无息支付至乙方。第七条双方责任第7.2.11约定，本工程乙方不得转包，乙方可以将少量专业工程例如木结构、钢结构等分包予专业公司完成，且因此产生的相关费用已包括在合同价款中。2018年9月29日，金明湖公司与交投公司就上述工程在原合同的基础上签订《补充协议》，约定协议内容为玖崇湖一河两岸?二标段南岸商业街图纸内的所有内容，工程含税包干总造价为1244312.4元（详见《商业街工程量清单》）。一审审理过程中，交投公司主张其已将上述工程转包给案外人唐悦辉，为此申请追加唐悦辉作为本案的第三人参加诉讼，对此提交了上述合同及补充协议签订前的2018年5月30日，其为甲方与案外人唐悦辉为乙方签订的《项目经理／项目负责人承包承诺书》。该承诺书约定上述工程由唐悦辉任项目责任人，吴金荣任现场负责人。工程工期按上述合同、补充合同执行，具体开工竣工时间以建设单位实际通知为准，费用由唐悦辉承担，交投公司不负任何经济责任。其中对于交投公司与唐悦辉之间的权利义务，承诺书第四第4约定，乙方连续三天施工进度依然达不到要求，甲方有权直接安排其他劳动力协助乙方完成该项工程。第5约定，若因乙方原因造成施工进度严重滞后并无法挽回时，甲方有权清退乙方，乙方必须服从。第七工程质量第4约定，在施工过程中，乙方所施工的内容未能满足规范要求，乙方应在甲方指定的时间内进行整改。第九工程款的结算及支付第1约定，本工程款的结算及支付方式按甲方与建设单位签订的主合同、补充合同执行。第2约定，甲方收取合同价的4%的管理费即170231.86元。第十一甲方责任第7、约定，甲方有权对乙方提供的材料进行监督、检查，保证达到国家验收标准。8、甲方委派陈波134××××****为本工程的甲方代表……行使甲方的权利，履行甲方的责任与义务，并对乙方的施工进度、质量、安全生产和文明施工方面进行监督、检查和抽查。9、甲方代表有权对不能有效履行管理职责的乙方管理人员提出更换要求，应出示书面通知乙方，乙方在接到通知后一周内替换人员要到岗就位。第十二乙方责任第2约定，执行甲方的各项规章制度…接受甲方及有关单位的监督。第12约定，服从甲方所派人员的管理，接受甲方、建设单位…对乙方不按合同条款办事的各种处罚。第17约定，乙方委派吴金荣132××××****作为现场施工负责人，该负责人必须常驻工地现场，与甲方、建设单位、监理等相关单位进行工作沟通和联系。第十三财务管理第2约定，本工程的每笔预付款、进度款、尾款汇入甲方账户后十日内，甲方按进款额度扣除该项目应收取的管理费和由甲方代扣代缴的国家税金及有关费用，余款以银行公对公转账方式，全部支付给乙方使用，但乙方必须保证款项全部用于该项目。第十五合同管理第2约定，乙方需以甲方的名义对外签订合同…须提交书面申请，经甲方法人代表及主管领导批准，由甲方派专人协助办理，同时签字登记办理相关手续，收取合同原件一份存档。2018年间，交投公司为甲方与海亿韵公司为乙方就名称为：兴宁玖崇湖项目二标段及四标段园林项目部分园建的施工工程签订《分包协议书》，约定承包方式为包工、包料、包工期…包现场人、机、物的管理等，承包内容为根据现场交底及建设单位场地移交情况，完成项目内部分园建内容，除现场已完成的土建外包含但不限于土方回填、园建工程（景墙、庭院、廊道、亭子、挡土墙饰面装饰、船坊工程等），严格履行甲方与建设单位签订的《兴宁?玖崇湖项目【一河两岸?二标段】园林工程施工合同》及《兴宁?玖崇湖项目【一河两岸?四标段】园林工程施工合同》的相关内容条款。工程总造价3211343.94元，最终以现场实际完成并经甲方验收认可的合格工程量为结算依据。同时，甲方有权根据业主对现场施工范围及总承包合同的调整变更情况相应调整本条款造价。付款方式为，按双方确认的工程量，由乙方凭工程分包发票向甲方收取工程款。2018年11月23日，吴金荣为甲方抬头与张广仁、***为乙方签订《安装工程合同》，约定工程项目为兴宁玖崇湖二标段商业街木结构工程，工期30天，总工程货款165000元（包工包料）。付款方式为签订合同时预付总工程款的30%定金人民币49500元，材料进入施工场地后，甲方根据乙方施工进度付款……工程完成后一次性结清货款。该份合同甲方落款处加盖了海亿韵公司的公章。另查明，原告***不具备建筑工程施工资质。《安装工程合同》的另一案外人张广仁向一审法院出具声明表示，该合同及该项目工程涉及的一切权利、义务由***承担，其不参与该工程取得的债权和实际收回的款项和收益的分配。同时查明，涉案兴宁玖崇湖二标段工程因存在整改（二次庭审时海亿韵公司表示已经整改完整，等待验收）问题，至庭审结束时仍未竣工验收结算，被告金明湖公司就该工程对交投公司转账支付合计4465050.24元。庭审中，被告海亿韵公司申请对涉案《安装工程合同》中其公司公章的真实性进行鉴定。庭审后，海亿韵公司表示放弃该鉴定申请，认可该公章的真实性，但认为公章为其公司原财务负责人肖体成私自加盖。对于工程中出现的“肖体成”“李庆辉”“吴金荣”的身份和权限，海亿韵公司陈述，肖体成是海亿韵公司的原财务负责人，负责涉案玖崇湖二标段、四标段工程的整体处理。吴金荣是肖体成请来的负责二标段现场的施工人员，主要负责施工的进度和部分与工程量相关的金额的分配，李庆辉是吴金荣离开后，海亿韵公司请来负责现场施工管理的工作人员，工程进行中由李庆辉告知肖体成施工进度，再由肖体成安排支付工程款。案件审理过程中，原告***申请对交投公司、海亿韵公司的银行账户采取保全措施，一审法院依法裁定进行了保全。以上事实，有原告***提交的《安装工程合同》、《分包协议书》和张广仁声明书，被告交投公司提交的《项目经理／项目负责人承包承诺书》、被告金明湖公司提交的《兴宁?玖崇湖项目【一河两岸?二标段】园林工程施工合同》和补充协议、二标段工程期间付款审批表、形象进度审核确认表、银行交易回单、增值税专用发票和涉案工程的建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证和各方当事人陈述等附卷佐证。

一审法院认为，本案是因欠付工程款引起的建筑工程施工合同纠纷。涉案《安装工程合同》的乙方为张广仁、***，但张广仁表示其仅为***名义合伙人，未实际参与工程的管理建设，自愿表示不参与该合同的权益分配，可以不参加本次诉讼。合同的甲方抬头虽为吴金荣，但从查明的事实来看，吴金荣是交投公司指派和海亿韵公司认可的涉案工程的现场施工负责人员，其代为签订合同并在合同落款处加盖海亿韵公司的公章行为应为其职务行为，合同的相对方即主体应为海亿韵公司。从合同签订和履行情况来看，海亿韵公司先与交投公司签订了分包协议，后又委派公司的多名员工进行工程的现场施工和管理，却辩称其公司只是代为收款，与交投公司无直接的分包关系，明显与查明的事实不符，不予采纳。原告***为涉案玖崇湖二标段商业街木结构工程的实际施工人，以合同相对方海亿韵公司对其负有工程价款支付义务和发包人公司在欠付工程款范围内应承担连带责任为由，起诉工程发包人金明湖公司，总承包人交投公司和分包人海亿韵公司作为本案的被告，主体均适格。被告交投公司认为涉案工程已转包给案外人唐悦辉，故应追加唐悦辉为本案的第三人。从合同的相对性原则来看，一般只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。本案中，交投公司承包得涉案工程后，虽然与唐悦辉签订有《项目经理/项目负责人承包承诺书》，但同时也与海亿韵公司签订了《工程分包协议》，后来在实际施工的过程中产生了涉案原告与海亿韵公司之间的《安装工程合同》，这些唐悦辉并未参与其中，仅以被告交投公司提交的与唐悦辉签订的承诺书并不能说明唐悦辉就是本案工程的转包人。同时，从案件审理的的实际需要来看，在涉案工程存在转、分包的情况下，原告作为实际施工人主张的是其合同相对方海亿韵公司的合同责任和工程的发包人在欠付工程款范围内的连带付款责任，唐悦辉没有参与实际施工和收取工程款项，其是否参与诉讼既不影响对工程施工事实的查明，也不妨碍法院查明发包人是否存在欠付工程款的事实，可以不追加其为本案诉讼的主体，故对交投公司的该项意见一审法院不予采纳。本案的主要争议是涉案原告施工工程的价款确定和本案中“发包人”的认定及责任承担问题。1、原告施工工程的价款确定。原告作为无资质的施工人与被告海亿韵公司就涉案玖崇湖二标段商业街木结构工程签订的《安装工程合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二条“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十六条“当事人对建设工程的计算标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，原告作为实际施工人仍可以就该合同约定的工程价款主张权利。涉案工程约定总工程款为165000元（包工包料），在工程完工后一次性付清，也即是说双方对于工程价款约定了按照固定价结算。被告海亿韵公司作为工程的分包人，有义务对工程进行全面监督，其与原告签订施工合同，接受原告施工后，在原告主张工程款权利时却以合同公章为公司原来的财务负责人肖体成私自加盖，现在肖体成失联，不清楚原告的具体施工情况，无法核实工程金额作为拒绝付款的理由不能成立。被告海亿韵公司认为原告施工的工程存在质量问题已交由第三方整改，一方面未能提供证据证实，另一方面根据《中国人民共和国合同法》第二百八十一条和前述《建设工程施工合同司法解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不合格的，如果建设工程质量缺陷可以通过补救措施予以修复的，承包人应依法承担无偿修理或者返工、改建的法律责任，并承担修复费用或者减少工程价款的责任的规定，被告在认为工程存在质量问题的情况下未与原告协商，自行接收工程交由第三人整改，应当视为该工程已经向其完成交付，被告海亿韵公司应当按照约定的工程价款向原告履行付款责任。为此，原告请求被告海亿韵公司向其支付尚未支付的工程款165000元符合法律规定，依法予以支持。《安装工程合同》约定，工程完成后一次性结清货款。但对于工程完工的时间，因为原告与海亿韵公司之间并未签订正式的工程移交文件，经过两次庭审双方仍未能对工程完工移交的时间达成一致，参照涉案《安装工程合同》中的合同签订时间（2018年11月23日）和约定的合同工期（30天），推定工程完工交付的时间为2018年12月23日。据此，原告可主张自2018年12月23日起工程款逾期支付的利息，计算标准应区分2020年8月19日前后分别以中国人民银行同期同类贷款利率和起诉时一年期贷款市场报价利率（为年利率3.85%）确定。2、发包人的认定和责任承担。本案中，对于被告金明湖公司是涉案工程的发包方，各方均无争议。但交投公司在承包得该工程后又将该工程转、分包，在此关系中，是否也成为了工程的发包人是本案的主要争议。对此，一审法院认为，虽然《合同法》建设工程合同这一章中的规定对发包人概念未进行明确的界定，但从该章的规定和相应的建设工程的司法解释来看，发包人只指有权将工程委托给施工单位进行施工的主体（建设单位），其相对方是“总承包人”，作为总承包人的施工单位承接工程再行转包或分包的行为在该章规定中并不再表述为“发包”，作为总承包人的施工单位在此时也并不表述为“发包人”，而是表述为“转包人”或者“违法分包人”。可见，发包人指向的应当只是建设单位，即本案的金明湖公司。对于发包人的责任承担问题。本案中，虽然金明湖公司作为发包人与原告并无合同关系，但根据前述《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，涉案的二标段工程因未完成结算且也未进入仲裁程序，参照广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答中第24，对上述规定在审判实践中应如何具体适用的意见——“根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。……发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉”，被告金明湖公司签订的发包合同约定的工程结算款为5500109元，扣减其已实际支付的工程款4465050.24元，最终确定发包人仍欠付的工程款为1035058.76元，被告金明湖公司应当在此价款范围内对本案确定的对原告的未付工程款承担连带付款责任。被告交投公司并非涉案工程的发包人，原告主张交投公司也应承担连带清偿责任缺乏法律依据，依法不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告珠海市海亿韵建筑工程有限公司应当在判决生效之日起十五日内向原告***支付工程价款165000元，并以该款实欠本金为基数，自2018年12月23日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，自2020年8月20日起至款清之日止按年利率3.85%计付利息给原告***；二、被告兴宁金明湖实业发展有限公司对上述判决第一项确定的付款义务在欠付工程款1035058.76元的限额内承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1980元，保全费1435元，由被告珠海市海亿韵建筑工程有限公司负担。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人认可仍未付清工程款，则上诉人应依法在欠付工程款范围内承担责任。如涉及质保金问题，上诉人可在与其承包人结算质保金时解决。一审判决未支持被上诉人***要求被上诉人交投公司承担责任的诉讼请求，被上诉人***未提起上诉，视为其服从一审判决。且被上诉人交投公司是否承担责任，不影响上诉人依法在欠付工程款范围内对被上诉人***承担责任，不会加重上诉人的责任。据此，上诉人认为被上诉人交投公司应在本案中承担责任的上诉请求不予支持。是否存在其他实际施工人亦不影响上诉人依法在欠付工程款范围内对被上诉人***承担责任，据此，上诉人认为本案遗漏主体的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1980元（已由上诉人兴宁金明湖实业发展有限公司预交），由上诉人兴宁金明湖实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　黄洪远

审 判 员　柯　彬

二〇二二年二月十八日

法官助理　陈倩倩

书 记 员　黄怡芬