湘潭美高梅国际大酒店有限公司、湘潭美高梅商务服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘03民终733号

上诉人（原审被告）：湘潭美高梅国际大酒店有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设中路3号。

法定代表人：王华。

上诉人（原审被告）：湘潭美高梅商务服务有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设中路3号。

法定代表人：王赞。

上诉人（原审被告）：湖南天泰和康医药有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区东湖路265号。

法定代表人：王赞。

上诉人（原审被告）：王赞，男，1968年10月9日出生，汉族，现住湖南省湘潭市岳塘区建设中路3号。

四上诉人共同委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南恒安建设有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区吉安路179号云盘华厦佳园二期15栋3单元1303008号。

法定代表人：戴军，总经理。

委托诉讼代理人：朱兵，湖南绥之律师事务所律师。

上诉人湘潭美高梅国际大酒店有限公司（以下简称“美高梅大酒店”）、湘潭美高梅商务服务有限公司（以下简称“美高梅服务公司”）、湖南天泰和康医药有限公司（以下简称“天泰和康公司”）王赞与被上诉人湖南恒安建设有限公司（以下简称“恒安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。2.被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人没有完全履行2017年5月16日签订的《消防工程施工合同》补充协议的约定，目前尚不具备付清工程款的条件。1.被上诉人没有依补充协议约定的期限完成工程施工任务，目前整体消防验收并没有完全验收合格。根据被上诉人与上诉人美高梅大酒店于2013年8月8日签订的《消防工程施工合同》第三条第2项约定，被上诉人承包的消防工程施工范围为1至5楼，2017年6月21日，湘潭市公安消防支队出具的潭公消验[2017]第0075号《建设工程消费验收意见书》，验收合格的范围不包括第三层。根据2013年8月8日签到的协议约定的施工范围，被上诉人对第三、四楼5000多平方米的消防工程并没有组织进行施工，第三层也没有通过消防验收，被上诉人要求付款的条件尚未成就。2.被上诉人没有履行补充协议第五条约定，至今没有向上诉人开具已收到的工程款发票。上诉人美高梅大酒店依双方签订的协议，在2017年5月已经支付被上诉人工程款1668847元，对此被上诉人亦予以认可。根据补充协议第三条约定，上诉人美高梅大酒店在2017年5月30日之前，支付了被上诉人10万元，多次要求被上诉人尽快完成消防工程施工项目，并向上诉人提供已经支付的工程款的税务发票，但是被上诉人一直没有履行约定。依据补充协议约定，发票税款应当在支付的工程款中予以扣除。3.被上诉人在与上诉人签订消防施工合同及补充协议期间，还多次在上诉人美高梅大酒店公司消费，金额达553091元。为了减少诉累，上诉人在一审庭审时提出了在应付被上诉人的工程款中予以抵扣，被上诉人亦予以认可，而一审判决对此未提及。综上，被上诉人没有履行双方所签订的合同及补充协议的约定，其起诉的时机尚不成就，因被上诉人的违约行为，至今为止，双方在合同中约定的全部消防工程并没有完全验收合格，导致整体房屋无法投入使用，对此上诉人保留要求被上诉人赔偿的权利。请求二审人民法院依法驳回被上诉人的起诉。

恒安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉。

恒安公司向一审法院起诉请求：1.判令美高梅大酒店支付消防工程款1331523元并从2017年6月21日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至全部工程款清偿之日止；2.判令美高梅大酒店承担恒安公司为实现权利产生的律师费损失40000元；3.判令恒安公司对位于湘潭市岳塘区建设中路3号美高梅大酒店装饰、装修以折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.判令美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。

一审法院认定的事实：2013年8月8日，恒安公司与美高梅大酒店签订了一份《消防工程施工合同》，双方约定由恒安公司以包工包料、合同总价包干的方式承包建设美高梅大酒店的消防安装工程，承包范围包括室内外，1-5层裙楼消火栓系统、消防自动喷淋、消防自动报警系统、消防通风排烟系统、消防水泡、消防防火帘等的安装及整栋大楼所有变更整改调试并负责消防验收。双方还对权利和义务、违约责任等进行了约定。2017年5月16日，恒安公司与美高梅大酒店签订了一份《消防工程施工合同》补充协议，双方一致确认工程总价款为3100000元，恒安公司已基本完工，美高梅大酒店已支付了工程款1668477元。美高梅大酒店同意于2017年5月30日前支付100000元工程款，在美高梅大酒店消防工程验收合格后，美高梅大酒店确认所欠恒安公司消防工程款为1331523元，并从消防验收合格并提供相关证件之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，如在消防验收合格之日起一年内，美高梅大酒店不能全部支付所欠的工程款，恒安公司有权要求美高梅大酒店及担保人支付全部工程款和逾期付款利息，美高梅大酒店及担保人自愿承担恒安公司为实现权利产生的诉讼费、律师费等一切费用。美高梅服务公司、天泰和康公司和王赞作为担保人在补充协议上盖章、签名确认。2017年6月21日，湘潭市公安消防支队出具了一份潭公消验（2017）第0075号《建设工程消防验收意见书》，确认对美高梅大酒店申报的由恒安公司承包建设的美高梅大酒店装修改造工程消防验收合格，但不含第三层。第三层未进行消防验收的原因是第三层未装修。另查明，美高梅大酒店于2017年5月26日支付恒安公司工程款100000元。恒安公司在2017年5月至2018年9月期间，在美高梅大酒店消费共计100554元。

一审法院认为，恒安公司与美高梅大酒店签订的《消防工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。美高梅大酒店的一、二、四、五层已通过消防验收合格，第三层因美高梅大酒店未装修，湘潭市公安消防支队未对其进行装修消防验收，第三层未通过消防验收的责任在美高梅大酒店，美高梅大酒店不能以此为由拒付工程款，故美高梅大酒店应当支付恒安公司工程款1331523元。因恒安公司在美高梅大酒店消费了100554元，该笔款项应当予以扣减，故美高梅大酒店还应向恒安公司支付1230969元（1331523元-100554元）。根据合同约定，逾期付款利息从消防验收合同并提供相关证件之日起按银行同期贷款利率计算，湘潭市公安消防支队于2017年6月21日出具潭公消验字（2017）第0075号《建设工程消防验收意见书》，评定美高梅大酒店的一、二、四、五层消防验收合格，故逾期付款利息应当从2017年6月21日起计算。美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞以担保人身份在《消防工程施工合同》补充协议上签字、盖章，美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞与恒安公司的担保合同成立。因双方对保证方式没有约定，美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞应当按连带责任保证承担保证责任。故恒安公司要求美高梅大酒店支付工程款1331523元并支付逾期付款利息、美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞承担连带清偿责任的诉讼请求部分予以支持。恒安公司要求美高梅大酒店支付律师费40000元，因恒安公司未提交证据证明，不予支持。恒安公司与美高梅大酒店之间的工程为消防安装工程，该工程的性质不宜折价、拍卖，故恒安公司要求对美高梅大酒店装饰、装修以折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湘潭美高梅国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湖南恒安建设有限公司消防工程款1230969元及逾期付款利息（逾期付款利息以1230969元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月21日起支付至清偿之日止）；二、湘潭美高梅商务服务有限公司、湖南天泰和康医药有限公司、王赞在本判决判项一确定的债务范围承担连带清偿责任；三、驳回湖南恒安建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17140元，由湘潭美高梅国际大酒店有限公司、湘潭美高梅商务服务有限公司、湖南天泰和康医药有限公司、王赞负担。

二审期间，上诉人提交两组证据：第一组证据、美高梅大酒店3楼已经装修完成的材料一套，拟证明美高梅大酒店3楼的装修已经完成，且从未进行过改造或在装修，该部分装修工程与恒安公司无关；第二组证据、恒安公司2014年11月至2020年1月在美高梅大酒店消费账单，拟证明一审查明的恒安公司在美高梅大酒店消费100554元认定错误，消费总计553091元，应予全部扣减恒安公司装修工程款。

被上诉人质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。上诉人与第三方签订了酒店第三层的装饰、装修合同，并不能够证明被上诉人没有按双方合同及补充协议的约定完成全部的工程任务，同时，也恰好证明了上诉人对第三层的经营方向的定位至今一直没有确定，从最开始的美容美发、到后来的KTV、洗浴城、歌城等至今一直闲置，其不能按消防验收的相关规定，由上诉人确认经营方向后再按相应的消防验收标准予以验收。对第二组证据消费记录无异议，但需要说明的是，根据《补充协议》第二条的约定，在上诉人已付工程款1668477元中包含了消费抵账458477元，一审判决中又认定了100554元予以扣减，两项合计559031元，而根据上诉人提供的消费清单，被上诉人总计在上诉人处消费了553091元，此处被上诉人还多支付了5940元。

本院经审查认为，上诉人提交的第一组证据，不能证明本案所涉三楼已全部装修，该证据中仅体现三楼曾有购买理发间家具、美发设备及美甲装饰的内容,不能推翻一审被上诉人提交的三楼现场照片，证明目的本院不予采纳；上诉人提交的第二组证据，被上诉人对真实性、合法性无异议，本院予以采信，消费金额可充抵欠款。

被上诉人提交两组证据：第一组证据，消防工程竣工报告资料一套，拟证明被上诉人按合同约定履行了全部义务，项目已全部完成并经监理单位、建设单位验收合格；第二组证据，建设工程消防质量终身负责制登记表四份，拟证明该消防工程经监理单位、建设单位验收合格后，在向公安机关消防机构申报消防验收时，由美高梅国际大酒店的装饰、装修单位深圳市中装建设集团股份有限公司、监理单位湘潭市宏大建设监理有限公司、消防工程施工单位即被上诉人、建设单位美高梅国际大酒店分别向公安消防机构承诺质量终身负责，并按相关规定报送消防验收资料。

上诉人的质证意见为：对两份证据的真实性、合法性无异议。但是被上诉人提交的证据不能达到消防验收已经全部合格的证明目的。该两份证据只能证明被上诉人在消防工程上做了事情，不能证明已经验收合格。建设工程消防意见书明确表明验收范围不包括第三层。被上诉人应当提供第三层消防验收已经合格的证明，才能要求上诉人支付余款。

本院经审查认为：对被上诉人提交的两组证据真实性、合法性、关联性均予以认定，但对第一组证据的证明目的不予采信。

二审经审理查明，《消防工程施工合同》补充协议第二条确认，恒安公司在美高梅国际大酒店公司消费经双方对账为人民币458477元，此款计算在已支付工程款中。涉案工程第三层消防工程做了但未全部完工。除此之外，一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人在上诉人处消费的金额一审是否已经全部抵扣？二、上诉人应否向被上诉人支付工程款及工程款金额如何确定？

关于焦点一，上诉人认为，被上诉人在上诉人美高梅大酒店公司消费，金额达553091元，但一审法院未予抵扣。经查，在2017年5月16日签订《消防工程施工合同》补充协议前，恒安公司在美高梅国际大酒店公司消费，经双方对账为458477元，此款计入已支付工程款中进行了抵扣。签订补充协议之后，美高梅国际大酒店公司提交消费往来结算单，总额为100554元，此款一审法院已予以认定并进行扣减。上诉人认为一审未予抵扣的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，一审中已查明，美高梅大酒店装修改造工程消防验收合格，但不含第三层。第三层未进行消防验收的原因是第三层未装修。虽《消防工程施工合同》补充协议中确认消防工程已基本完工，但实际第三层消防工程未全部完成，未进行消防验收，该部分工程款应进行核减。上诉人与被上诉人就核减金额不能协商一致，在一、二审中双方又均未要求对未完工部分金额进行鉴定，本院依据《消防工程施工合同》及《消防工程施工合同》补充协议中约定的金额及装修面积，酌情核减未完工部分金额为15万元。综上，上诉人美高梅大酒店还应支付的工程款为1080969元，并应支付逾期付款利息。美高梅服务公司、天泰和康公司、王赞对此款承担连带清偿责任。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日起，逾期付款利息的计算标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

另上诉人认为，依据《消防工程施工合同》补充协议约定，发票税款应当在支付的工程款中予以扣除。因单位和个人凡是从事经营活动，对外发生经营业务收取款项时，收款方均应向付款方开具发票。被上诉人在上诉人处消费，以工程款抵扣，上诉人应开具相应消费发票，被上诉人收到上诉人工程款，也应开具相应发票。上诉人要求发票税款进行抵扣，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人湘潭美高梅国际大酒店有限公司、湘潭美高梅商务服务有限公司、湖南天泰和康医药有限公司、王赞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2862号民事判决第二项、第三项；

二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2862号民事判决第一项为：“湘潭美高梅国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湖南恒安建设有限公司消防工程款1080969元及逾期付款利息（逾期付款利息以1080969元为基数分段计算，2017年6月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，支付至清偿之日止）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17140元，由湘潭美高梅国际大酒店有限公司、湘潭美高梅商务服务有限公司、湖南天泰和康医药有限公司、王赞负担14528元，湖南恒安建设有限公司负担2612元；二审案件受理费17140元，由湘潭美高梅国际大酒店有限公司、湘潭美高梅商务服务有限公司、湖南天泰和康医药有限公司、王赞负担14528元，湖南恒安建设有限公司负担2612元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱卫平

审判员　　向兴礼

审判员　　王　芳

二〇二〇年九月七日

法官助理刘娇琳

书记员谭茜