广西景业房地产开发有限责任公司、广西科岩基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂03民终1671号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西景业房地产开发有限责任公司，住所地广西荔浦县荔桂路115号。

法定代表人：廖建华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:陈善荣，广西同望（柳州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西科岩基础工程有限公司，住所地桂林市叠彩区中山北路37号桂湖景苑2栋。

法定代表人：刘桂权，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋弘，广西中远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田丽君，广西中远律师事务所律师。

上诉人广西景业房地产开发有限责任公司（以下简称景业公司）因与被上诉人广西科岩基础工程有限公司（以下简称科岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初563号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景业公司的委托诉讼代理人陈善荣，被上诉人科岩公司的委托诉讼代理人宋弘、田丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人景业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、解除双方于2015年11月6日签订的《荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩施工合同》；3、判令被上诉人赔偿上诉人的损失2326516元，工期延期违约金452972.8元，解除合同违约金80887.5元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案部分主要事实认定错误，适用法律错误。1、《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上诉人与被上诉人签订的施工合同约定工期为31天，工程于2015年11月7日开工，按照合同约定应当于2015年12月9日完工，但实际工程拖到2016年2月2日才完工，且没有达到合同约定的条件。双方合同第四条第二款第一项约定了被上诉人应该“根据结构设计提供相应资料和参数进行图纸设计，按要求完成审图，严格按照行业强制性标准保质、保量、按期完成相应的施工任务，做好各项质量检查记录、参加验收、编制竣工资料、工程结算等材料，并完善相应的超前钻资料”，被上诉人并没有按上述约定全面履行自己的义务，提供的图纸没有经过有资质的审图公司审图，也没有按约定做好超前钻资料，导致工程无法依法进行竣工验收。这些表明了被上诉人违约在先，因此上诉人有权拒绝支付工程款及违约利息。2、基于被上诉人在工期、工程质量中的瑕疵履行和先行违约，造成上诉人只能另行聘请公司对本案裙楼部分地基进行重新设计和超前钻，给上诉人造成了工期拖延、经济损失。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任”的规定，以及双方合同第五条第二款第六项、第一条第七款、第四条第二款第一项的约定，上诉人提出的各项违约金、损失赔偿于法有据，于约有凭，证据充分，应当得到支持。

被上诉人科岩公司辩称：一审判决事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

科岩公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款558887.50元；2、判令被告支付原告拖欠工程款违约金78729.64元（按照银行同期贷款利率3倍计算，自2016年3月3日计算至2017年3月31日，共394天）；3、判令被告支付原告拖欠工程款自2017年4月1日至实际支付工程款之日的违约金（按照银行同期贷款利率3倍计算）；4、本案案件受理费由被告承担。

景业公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告于2015年11月6日签订的《荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩施工合同》；2、判令反诉被告支付反诉原告解除合同违约金80887.5元；3、判令反诉被告支付反诉原告工期延期违约金452972.8元；4、判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告违约造成的损失1280000元（具体以评估结论为准）；5、本案反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2015年11月6日签订合同，约定由原告科岩公司承包被告景业公司开发的荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩工程，承包方式为包工包料，固定综合单价140元/米，其中造孔45元/米，旋喷50元/米。其中承包范围为：根据详细勘察及超前钻探勘察报告反映出来的软土部位及甲方（景业公司）指定的边坡部位，地基处理部分的设计方案通过相关部门审批后按方案施工，且处理后的地基承载力筏板1达到150kpa，筏板2达到120kpa。工程工期为31天，2015年11月7日开工。如遇下列情况，乙方（科岩公司）经甲方签认，工期可以顺延：①重大设计变更，原图尺寸调整；②施工中甲方要求停工以及甲方原因不能继续施工；③人力不可抗拒或政府指令性停工。合同约定甲方根据工程进度拨付工程款：①当乙方机械设备进场及人员到位后，乙方开启10万元的发票予甲方，三天内甲方以转账方式拨付10万元至乙方合同账户；②当乙方完成高压旋喷桩地基处理总工程量的50%，乙方再次开启15万元的发票予甲方，三天内甲方以转账方式拨付15万元至乙方合同账户；③当乙方完成高压旋喷桩地基处理总工程量的100%，乙方再次开启15万元的发票予甲方，三天内甲方以转账方式拨付15万元至乙方合同账户；④完工的旋喷桩地基处理工程经检测部门检测合格，甲方依据甲乙双方代表签认的工程量进行结算，结算成果经双方确认后，乙方开启相应数额的发票，甲方在30天内向乙方拨付至结算总价100%款项。合同另约定乙方根据结构设计提供相应资料和参数进行图纸设计，按相关要求审图，严格按照行业强制性标准保质、保量、按期完成施工任务；做好各项质量检查记录，参加验收，编制竣工资料，工程结算资料，并完善相应的超前钻资料。合同对违约责任亦进行明确约定：甲方不按合同约定拨付款项，每拖延一天按应付工程款的1%支付逾期违约金；赔偿因违约给乙方造成的损失。乙方未按合同工期完工（签证顺延工期除外），每逾期一天向甲方支付合同总价1%的违约金；赔偿因违约给甲方造成的损失等。合同签订后，原告科岩公司于2015年11月7日进场施工，被告景业公司分别于2015年12月7日、2016年1月8日向原告支付工程款10万元、15万元。2016年2月2日，原告完成高压旋喷桩7727.2米，造孔9389.5米。2016年1月26日，荔浦县建筑安装工程质量监督站就景业广场裙楼部分工程的基础部分向景业公司、科岩公司下发《工程质量整改通知书》，认定该工程存在以下质量问题：1、未办理施工许可证，未通知该监督站到场监督。2、施工单位项目经理、质检员未到场履职。3、桩基检测未按规定程序进行。4、总监现场监理未到场履职。5、施工图纸未经审图机构审图。2016年2月19日，景业公司就该整改通知内容发函给科岩公司。

另查明，被告景业公司于2015年8月26日与核工业桂林工程勘察院签订《超前钻探工程施工合同》，该合同约定由景业公司将荔浦县景业商业广场超前钻探勘察任务发包给乙方施工。合同签订后核工业桂林工程勘察院于2015年10月3日至10月11日进行施工并钻孔合计621.60米。2016年2月27日，被告景业公司与桂林矿产地质研究院工程有限公司签订《超前钻探工程施工合同》，将景业商业广场1-3区裙楼部分发包给桂林矿产地质研究院工程有限公司进行超前钻探施工。2016年4月1日，景业商业广场地基通过验收。2016年5月17日，原告科岩公司向被告景业公司发出请款函要求被告支付剩余工程款558887.50元，被告收函后以未拿到审核图纸为由不予支付。2016年9月23日，原告要求与被告结算未果。

本案在审理过程中，原、被告均认可施工现场存在塌方的事实，原告科岩公司主张监理单位因塌方下发了停工令，但被告景业公司对监理单位下发停工令的事实不予认可。被告景业公司的工程师表示，高压旋喷桩工程必须在超前钻探工程完成的基础上做。

归纳本案本诉的争议焦点为：原告科岩公司诉请的工程款及违约金是否有事实依据和法律依据。反诉的争议焦点为：1、反诉原告景业公司提出解除合同的理由是否充分；2、反诉原告主张的具体损失是多少，该损失是否因反诉被告科岩公司违约造成。

一审法院认为：一、关于本诉的争议焦点。原、被告签订的合同对工程造价约定明确，其中造孔45元/米，旋喷50元/米。对于原告科岩公司完成高压旋喷桩7727.2米，造孔9389.5米的工程量，被告景业公司并无异议，对原告所完成的工程质量亦未提出异议，仅以原告拖延工期、未及时提供有资质的审核机构审核的设计图纸为由拒付工程款，即便原告科岩公司违约，被告景业公司可主张违约责任，并不能因此拒付工程款，故被告景业公司的辩解理由不能成立，被告景业公司应按合同约定向原告支付工程款。原、被告虽未对原告科岩公司所完成的工程进行竣工验收，被告景业公司的商业广场地基于2016年4月1日通过验收，该验收行为虽为被告景业公司与他人签订其他工程施工合同并施工完成后进行，但被告景业公司实际上已接收、使用原告所完成的工程成果。故被告景业公司应按合同约定按原告所完成的工程量计付工程款，即造孔45元/米×9389.5米=422527.50元，高压旋喷桩50元/米×7727.2=386360元，合计808887.50元。减去被告景业公司已支付的25万元，被告景业公司应于2016年4月1日即确认接收原告所完成的工程之日支付原告科岩公司工程款558887.50元。至于是否存在原告或被告违约的问题，原告科岩公司于2015年11月7日进场施工，被告景业公司于2015年12月7日支付第一笔工程款10万元，不符合合同约定的“当乙方机械设备进场及人员到位后，乙方开启10万元的发票予甲方，三天内甲方以转账方式拨付10万元至乙方合同账户”。被告景业公司未按合同约定拨付工程款，违约在先。故被告景业公司主张原告科岩公司未按合同约定期限完工违约，不予支持。同时，原告科岩公司并无工程设计、超前钻探资质，原、被告亦未签订工程设计、超前钻探施工合同，故工程设计图纸应由发包方即被告景业公司提供，由施工方即原告按照被告提供的工程设计图纸进行施工。原、被告签订的合同中虽有“完善超前钻探资料”等字眼，但并无超前钻探施工内容的约定，故原告科岩公司并无超前钻探施工的义务。此外，直至2016年1月26日，被告景业公司对本案涉及的工程仍未取得施工许可证。综上，被告景业公司主张原告科岩公司未及时提供有资质的审核机构审核的设计图纸构成违约，不予支持。相反，被告景业公司未按合同约定拨付工程款、未获取施工许可证、未提供设计图纸等，被告景业公司违约在先。原告科岩公司主张被告景业公司按银行同期贷款利率3倍计算，不高于原、被告合同约定及法律规定，予以支持，被告景业公司应于实际接收工程之日即2016年4月1日起，以未付工程款558887.50元为基数，按银行同期贷款利率3倍向原告科岩公司支付违约金，直至该工程款付清之日止。

二、关于反诉的争议焦点1。如前所述，反诉原告景业公司对于涉案工程未取得施工许可证、未提供施工设计图纸，在反诉被告科岩公司施工后未按合同约定拨付工程款，其第一笔工程款拨付时距离科岩公司进场施工已30天，而合同约定的工期为31天，故反诉原告景业公司主张反诉被告科岩公司延误工期、未提供工程设计图纸等违约的理由不能成立，反诉原告景业公司主张解除合同的理由不充分，证据不足，不予支持。

三、关于反诉的争议焦点2。本案合同履行过程中违约方为景业公司，故其所造成的损失均应由景业公司自行承担，对其所造成的损失具体数额已无审查之必要。况且，景业公司明知高压旋喷桩工程须建立在完成超前钻探工程的基础上，却在超前钻探工程完成前与原告科岩公司签订高压旋喷桩施工合同，并在合同中要求并无超前钻探施工资质的原告完善相应的超前钻资料。而当原告完成高压旋喷桩工程后，该工程却因被告景业公司未取得施工许可证等原因被荔浦县建筑安装工程质量监督站下发《工程质量整改通知书》，之后被告景业公司与桂林矿产地质研究院工程有限公司签订《超前钻探工程施工合同》进行超前钻探施工，之后相关工程方验收合格。被告景业公司的行为表明，其为了减少开支，拟以高压旋喷桩工程代替或部分代替超前钻探工程，被告景业公司对原告的工程延误及被告自身造成的损失具有主观过错，损失亦应自担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西景业房地产开发有限责任公司支付原告广西科岩基础工程有限公司工程款558887.50元，并自2016年4月1日起按银行同期贷款利率3倍向原告支付违约金，直至工程款付清之日止；二、驳回原告广西科岩基础工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告广西景业房地产开发有限责任公司全部诉讼请求。

双方当事人对一审查明的事实均无异议。

二审中，上诉人提供了以下证据：一份2区、3区地基高压旋喷桩施工合同以及图纸。证明由于被上诉人不具备地基工程的设计资质，导致涉案的地基工程无法通过验收，上诉人只能另行委托了别的单位设计、施工。旋喷合同和超前钻探施工合同都是上诉人与桂林矿产地质研究院工程有限公司履行的。

被上诉人在二审中未提供新的证据，其对上诉人提供的证据发表质证意见如下：上诉人提交的高压旋喷桩施工合同与被上诉人的高压旋喷施工合同不是重合的，这份施工合同所占地的工程量是4500米，被上诉人钻孔是9000多米，高压旋喷是7000多米，所以上诉人提交的合同与被上诉人的合同是两份完全不同的合同，不能证明上诉人想要证明的内容。上诉人提交的设计图纸是2016年4月22日，被上诉人的施工期间是2015年5月-2016年2月，上诉人一直在不断的修改图纸，增加了很多施工内容，施工方式也有很大的变化。被上诉人只是接了裙楼部分，没有接2区、3区的工程。

本院对当事人提供的证据的分析和认定：上诉人提交的设计图纸是2016年4月22日，只能证明上诉人委托了桂林矿产地质研究院工程有限公司对2区、3区进行了地基高压旋喷桩施工，而被上诉人是对裙楼部分进行了地基高压旋喷桩施工，被上诉人施工地点与桂林矿产地质研究院工程有限公司施工地点不同。

经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议的焦点是：1、上诉人是否应支付被上诉人工程款558887.5元及违约金；2、双方2015年11月6日签订的合同是否应解除，被上诉人是否应赔偿上诉人解除合同违约金80887.5元；3、被上诉人是否应赔偿上诉人的损失2323516元，工期延期违约金452972.8元。

本院认为：

关于争议焦点一。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2015年11月6日，双方签订《荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩施工合同》，合同约定由被上诉人承包荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩工程，承包方式为包工包料，固定综合单价140元/米，其中造孔45元/米，旋喷50元/米。科岩公司完成高压旋喷桩7727.2米，造孔9389.5米的工程量，景业公司并无异议。景业公司应按合同约定支付工程款808887.50元，减去景业公司已支付的250000元，景业公司应支付科岩公司工程款558887.50元。该合同约定景业公司不按合同约定拨付款项，每拖延一天按应付工程款的1%支付逾期违约金。科岩公司主张景业公司按银行同期贷款利率3倍计算，不高于该合同约定及有关法律规定。一审判决景业公司应于实际接收工程之日即2016年4月1日起，以未付工程款558887.50元为基数，按银行同期贷款利率3倍向科岩公司支付违约金，直至该工程款付清之日止，本院予以维持。

关于争议焦点二。景业公司在一审中主张《荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩施工合同》约定于2015年12月9日完工，实际拖到2016年2月2日才完工，因此，该合同已经履行完毕，现景业公司主张解除《荔浦景业商业广场裙楼部分地基高压旋喷桩施工合同》及被上诉人赔偿上诉人解除合同违约金80887.5元，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三。第一、2016年1月26日，荔浦县建筑安装工程质量监督站就景业广场裙楼部分工程的基础部分向景业公司、科岩公司下发《工程质量整改通知书》，认定该工程存在以下质量问题：1、未办理施工许可证，未通知该监督站到场监督。2、施工单位项目经理、质检员未到场履职。3、桩基检测未按规定程序进行。4、总监现场监理未到场履职。5、施工图纸未经审图机构审图。因此，科岩公司施工期间，景业公司未办理施工许可证，造成科岩公司违法施工，责任在景业公司。第二、合同约定工期为31天，从2015年11月至2016年2月晴天只有30天，以及施工现场存在塌方的事实，导致工期可以顺延。第三，合同明确约定违约金计算方式，景业公司通过价格评估的形式主张由科岩公司承担损失不符合合同约定。因此，上诉人请求被上诉人赔偿损失2323516元，工期延期违约金452972.8元，本院不予支持。

综上所述，上诉人景业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20738元，由上诉人广西景业房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　邹国良

审 判 员　李　艳

二〇一八年七月十三日

法官助理　毛雪梅

书 记 员　刘文静