太原市维纳高科技园林绿化工程有限公司与山西金通投资管理有限公司、山西省林业厅实验苗圃等民间借贷纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋01民终2593号

上诉人（原审被告）：太原市**高科技园林绿化工程有限公司，住所地太原市北营南路68号，统一社会信用代码：。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、***，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西金通投资管理有限公司，住所地太原市解放南路87号，统一社会信用代码：。

法定代表人：屈忠让，董事长。

委托诉讼代理人：牛永和，山西和民律师事务所律师。

原审被告：山西省林业厅实验苗圃，住所地太原市北营南路68号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1990年12月22日出生，山西省壶关县东井岭乡南凹村008号，该单位职工。

原审被告：山西省经济建设投资集团有限公司，住所地太原市小店区王村南街65号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：谷建春，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1984年1月26日出生，汉族，该公司职员，住太原市南内环街31号4号楼3单元602，身份证号：×××。

上诉人太原市**高科技园林绿化工程有限公司（以下简称”**公司”）与被上诉人山西金通投资管理有限公司（以下简称”金通公司”）、原审被告山西省林业厅实验苗圃（以下简称”实验苗圃”）、原审被告山西省经济建设投资集团有限公司（以下简称”省经建投公司”）民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。**公司的委托诉讼代理人***、***、金通公司的委托诉讼代理人牛永和、实验苗圃的委托诉讼代理人***、省经建投公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**公诉上诉请求：1、请求依法撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3223号民事判决书第一项；2、改判驳回金通公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用依法由金通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、金通公司与**公司是股东与公司的出资法律关系。**公司是依《公司法》设立的有限责任公司，应依《公司法》及最高院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）第二十二条第（一）项确认金通公司是否具有**公司股东资格、享有股权。金通公司在《增资扩股协议书》中以股东身份签名盖章，认缴出资、成为股东的意思表示真实，且已完成出资。股权工商变更登记只有证权效力，没有设权效力。未办理股权工商变更登记，金通公司可请求**公司履行办理变更义务，**公司未报送经营资料金通公司可行使知情权，金通公司未委派董事、监事参加经营管理是怠于行使股东权。共同经营、共享收益、共担风险是联营企业联营方之间的关系，并非《公司法》规定的公司与股东之间的关系。2、《增资扩股协议书》第七条、《分红承诺》第一条约定股东向公司收取固定利润在公司无税后利润时自然因违反《公司法》第一百六十六条第四款、第五款而无效，根据《合同法》第五十六条规定，金通公司在《增资扩股协议书》中以股东身份认缴出资120万元并实际出资的行为具有法律效力。3、最高院执行《民法通则》意见（试行）第一百七十条规定”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。”一审判决既认定金通公司代表省政府持股，那么金通公司就是该120万元的经营管理者，就受诉讼时效期间约束。4、依据《公司法》若干问题的规定第二十二条（一）项规定，金通公司成为**公司的股东无疑。依据《公司法》第三十五条规定，金通公司作为股东无权以借贷为名要求公司返还其出资。金通公司一审起诉并未提出按年利率5%支付利息的诉讼请求，一审判决却判决**公司按年利率5%支付利息。判决超过诉讼请求，违反民事诉讼”不告不理”原则。二、一审判决适用法律错误。**公司为国有全资公司，对金通公司等股东出资形成的**公司资本金享有独立的法人财产权，国家财产未受到任何人的侵害，故不适用最高院执行《民法通则》意见（试行）第一百七十条，金通公司以民间借贷起诉已超过诉讼时效期间。本案合同纠纷性质为股东出资纠纷，应适用《公司法》第三十五条，判决驳回金通公司的诉讼请求。三、一审程序违法，本案适用简易程序错误。1、本案当事人对案由为民间借贷纠纷还是股东出资纠纷、《增资扩股协议书》合同性质是借贷还是出资有原则分歧，对是否应返还120万出资和利息有原则分歧，对是否在2006年2月19日已超过主张借贷诉讼时效期间有原则分歧，各方权利义务关系不明确、争议大，不属于《民诉法》第一百五十七条规定适用简易程序审理的案件。2、一审判决以金通公司代表省政府持股系国有资产，根据最高院适用《民诉法》解释第二百五十七条第（五）项规定，不能适用简易程序。3、迎泽区人民法院东太堡法庭给**公司送达的（2016）晋0106民初3223号应诉通知书第六条明确本案审判组织成员，开庭后却变成审判长一人适用简易程序独任审理，违反最高院适用《民诉法》解释第二百六十条规定，程序违法。

金通公司辩称，1、本案属借贷法律关系。首先，本案合同双方以”投资”为内容，但**公司一直未将金通公司变更工商登记为股东。其次，投资合同双方应共同出资、共同经营、共享收益、共负风险，本案金通公司一方只提供资金为代价收取固定利润，符合民间借贷合同法律特征。再次，合同性质与合同的主要条款密切相关，本案合同的主要条款有”金通公司投资入股为阶段性持股，原则上持股三年可以转让”、”公司应保证每年现金分红”、”我公司保证每年以贵公司出资额的5%向贵公司支付红利”，可以确定本案合同性质属民间借贷合同，而非投资合同。2、金通公司已经履行了借款的交付义务，**公司未如约还本付息，一审判决**公司承担还本付息的责任正确无误。3、金通公司长期以来一直向**公司主张权利其中包括在交涉过程中**公司在2015年2016年出具过书面的情况说明，表示过企业亏损，但会积极解决债务问题，金通公司工作人员和**公司的法定代表人进行过短信沟通往来，均可证明金通公司的起诉没有超过诉讼时效。另外金通公司是隶属于发改委全资所有公司，接受发改委的指令代表省政府持有股份，该股份系国有资产，因此一审法院适用《民通意见》第一百七十条正确；4、一审法院立案时按简易程序收取诉讼费，并没有适用普通程序，也没有从普通程序转成简易程序。**公司偿还本金，并按从借款发放到位到实际还款的利息，准确无误，依法驳回上诉，维持原判。

实验苗圃述称，本案是出资关系，与**公司上诉意见一致。

省经建投公司述称，与一审意见一致。其在一审期间的辩称意见为，金通公司要求省经建投公司返还120万元借款没有事实和法律依据，金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司之间是投资关系不是借贷关系；退一步来讲，金通公司要求返还出资款的诉讼请求已超过法定诉讼时效，不应得到支持；每年5%的分红，违反了法律法规相关规定，是无效条款。

金通公司向一审法院起诉请求：1.**公司、实验苗圃、省经建投公司立即返还金通公司借款本金120万元及以年息5%计算占用资金期间的利息。2.本案全部诉讼费用由**公司、实验苗圃、省经建投公司承担。

一审法院认定事实：1.金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司于2003年9月4日签订的晋金通(2003)投字03034号《出资协议书》，证明金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司根据省计委”晋计农经发【2003】535号”文件，金通公司向**公司投资120万元，各出资方全部出资投放到位后，经有资质的中介机构核实公司净资产，各出资方共同签署入股协议书及股权回购保证书，修订公司章程，调整法人治理结构，并全权委托**公司办理公司注册变更登记，税务登记等相关事宜；2.金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司于2003年11月21日签订的《增资扩股协议书》，证明**公司、实验苗圃、省经建投公司承诺在金通公司持股三年期满后，回购金通公司的股份，并保证每年向金通公司现金分红和将金通公司变更为**公司股东。如果三个月内未办理完毕相关入股法律手续，金通公司有权撤回投资，**公司、实验苗圃、省经建投公司应承担投资额10%的赔偿责任；3.**公司为金通公司出具的《分红承诺》，证明**公司向金通公司出具分红承诺，保证每年以金通公司出资额的5%向金通公司支付红利，于每年2月、8月支付。4.晋计农经发【2003】535号《山西省发展计划委员会关于下达省林业厅实验苗圃林木良种繁育产业化示范工程等农业高新技术产业化项目投资计划的通知》，证明由金通公司依据省发改委的文件代省政府向**公司放款120万元；5.中国建设银行进账单，证明金通公司在2003年11月19日将120万元转账到**公司账户；6.**公司在2016年6月为金通公司出具的情况说明，证明金通公司向**公司主张权利，**公司以书面说明自身经营情况差，将开源节流，推进苗木销售，积极筹措资金，解决公司债务问题；7.2015年7月6日**公司为金通公司出具的情况说明，证明金通公司向**公司主张权利，但**公司表示无力偿还；8.2016年7月18日金通公司工作人员给**公司的法定代表人发送短信，内容是金通公司员工请示领导后，向**公司法定代表人短信告知金通公司提出的还款方案，**公司法定代表人***的手机号是138XXXXXXXX；9.企业信息查询单，证明**公司的法定代表人为***，其登记的手机号为138XXXXXXXX。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司之间是借贷，还是出资或联营关系；二、金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司之间签订的《投资协议书》是否合法有效；三、该出资协议的实际履行情况；四、金通公司主张是否超过了法定诉讼时效。关于第一个争议焦点，金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司作为具有独立法人资格的企业签订了《投资协议书》、《增资扩股协议书》，**公司、实验苗圃、省经建投公司承诺在金通公司持股三年期满后，回购金通公司的股份，且保证每年现金分红。**公司为金通公司出具《分红承诺》，保证每年以金通公司出资额的5%向金通公司支付红利，并于每年2月、8月支付。现**公司一直未办理股权变更工商登记手续，未向金通公司报送财务等经营管理资料，金通公司也没有参与过公司的经营管理，这与投资入股即要登记为股东、共同经营、共享收益、共担风险的实质内容不符，可见金通公司与**公司之间建立的是名为出资入股实为借贷的法律关系。根据山西省发改委《山西省发展计划委员会关于下达省林业厅实验苗圃林木良种繁育产业化示范工程等农业高新技术产业化项目投资计划的通知》，本案争议的投资款120万元系名为金通公司代省持股行使出资人权利，实为借贷的款项。故在符合《投资协议书》、《增资扩股协议书》、《分红承诺》约定的条件下，金通公司有权要求**公司偿还借款本金120万元，并按照年息5%向金通公司支付利息。关于第二个争议焦点，金通公司与**公司、实验苗圃、省经建投公司签订的《增资扩股协议书》、《分红承诺》中约定的保底条款与投资相关的法律规定相违背，可以看出双方之间建立的并不是投资关系而是借贷关系。关于第三个争议焦点，金通公司提供2003年11月19日中国建设银行进账单，证明金通公司已将120万元交付**公司，**公司至今未将金通公司变更为股东，未向金通公司报送财务等经营管理资料，金通公司也没有参与过**公司的经营管理。关于第四个争议焦点即金通公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第一百七十条”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”的规定，金通公司提供的晋计农经发【2003】535号《山西省发展计划委员会关于下达省林业厅实验苗圃林木良种繁育产业化示范工程等农业高新技术产业化项目投资计划的通知》载明，本案涉案款项系煤炭出省资金，由省发改委发文确定由金通公司代表省政府”持股”（如前所述，名为持股，实为借款），系国有资产，故金通公司主张权利不受诉讼时效期间的限制，且2016年7月18日金通公司员工请示领导后将还款方案以短信形式送达**公司的法定代表人，证明金通公司向**公司主张权利。金通公司要求实验苗圃、省经建投公司承担偿还案涉借款本息的主张，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对金通公司合理合法的诉讼请求应当支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第一百七十条的规定，判决：一、太原市**高科技园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还山西金通投资管理有限公司借款本金120万元，并以120万元为基数按照年利率5%支付自2003年11月19日起至本判决确定的给付之日的利息；二、驳回山西金通投资管理有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，**公司向本院提交一份太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3223号应诉通知书，欲证明：根据其中第六条，说明本案一审是组成合议庭进行审理，开庭时是独任审理，存在普通程序转为简易程序的违法情形。金通公司质证称，金通公司一审立案时以简易程序标准缴纳诉讼费，开庭时独任审理，并不存在上述违法情形。实验苗圃、省经建投公司未发表质证意见。

本院二审期间查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行认定，认定金通公司与**公司之间建立的是名为出资入股实为借贷的法律关系、本案不存在超过诉讼时效情形等，均符合事实与法律规定，并无不当。**公司的相关上诉主张与事实相悖，本院不予支持。根据一审庭审笔录记载，金通公司在一审庭审期间已对诉讼请求作出变更，且能够对该变更作出合理解释，**公司提出一审法院判决超过诉讼请求的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在开庭时已明确告知各方当事人本案系独任审理，并记入笔录。其向**公司送达的权利义务告知书存在瑕疵，本院予以纠正。但该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的发回重审的法定情形，且一审裁判结果正确。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由太原市**高科技园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一七年七月三十一日

书记员*琼