襄阳市中小企业投资担保有限责任公司、楚天水电工程有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

法定代表人：薛军，该公司总经理。

上诉人襄阳市中小企业投资担保有限责任公司（以下简称襄阳中小担保公司）因与被上诉人楚天水电工程有限公司（以下简称楚天水电公司）、南漳桃源水镜投资有限公司（以下简称桃源水镜公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民初1号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

襄阳中小担保公司上诉请求：撤销一审（2018）鄂06民初1号民事裁定，发回湖北省襄阳市中级人民法院重审。事实和理由：1、关于襄阳中小担保公司诉权问题。基于债务人桃源水镜公司的财产不足以偿还全部债务的情形，襄阳中小担保公司作为抵押权人所依赖的标的物与建设工程价款优先权人实现优先权的标的是相同的，楚天水电公司享有优先受偿权的房屋部分位于襄阳中小担保公司享有抵押权的土地之上。在主债务均依赖建设工程的拍卖、变卖价款清偿时，就实现权利的具体对象而言，抵押权与建设工程价款优先权在法律上构成相互排斥的利害关系，应肯定襄阳中小担保公司诉讼中无独立请求权的第三人身份。同时，仲裁调解书还确定襄阳中小担保公司对桃源水镜公司1650万元的股权享有质权。由于民事调解书认定楚天水电公司享有优先受偿权的建设工程价款金额过高，改变了涉案工程优先受偿权、抵押权、质权及普通债权的受偿顺序，客观上减损了襄阳中小担保公司实现抵押权、质权的责任财产，损害其民事权益，襄阳中小担保公司主体适格。2、关于涉案工程是否完工、楚天水电公司与桃源水镜公司是否存在恶意串通问题。本案中，民事调解书确认楚天水电公司享有优先受偿权的建设工程价款高达40311100.53元，与该公司和桃源水镜公司之间所签合同约定的建设工程价款一致，而执行阶段中法院委托专业机构作出的评估报告指出部分涉案工程尚未完工，襄阳中小担保公司对此亦提交证据予以证实。楚天水电公司与桃源水镜公司恶意串通按合同约定的包干价进行结算，民事调解书内容部分错误且损害襄阳中小担保公司的合法权益。

楚天水电公司辩称：1、襄阳中小担保公司所称诉权问题没有任何事实及法律依据，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。首先，襄阳中小担保公司不是原案所涉建设工程施工合同关系一方当事人，对原案诉讼标的没有独立请求权，不是原案有独立请求权第三人。其次，原案处理结果是桃源水镜公司承担责任，与襄阳中小担保公司并无法律上的利害关系，襄阳中小担保公司不是原案无独立请求权第三人。襄阳中小担保公司所称抵押权源于债权转让但未办理抵押权变更登记，未经登记，抵押权对该公司不发生效力。即使襄阳中小担保公司对涉案土地享有抵押权，亦不属《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条所规定的第三人撤销之诉保护的民事权益而是一般债权，无权提起第三人撤销之诉。2、襄阳中小担保公司所称涉案工程未完工、楚天水电公司与桃源水镜公司存在恶意串通的问题没有任何事实及法律依据。楚天水电公司与桃源水镜公司之间在人民法院主持下达成的民事调解基于法定的建设工程优先受偿权，优先于其他所有的债权，调解协议系双方真实意思表示，民事调解书合理合法，有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原裁定。

襄阳中小担保公司向一审法院起诉请求：1、撤销襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初29号民事调解书；变更：（一）、调解书中协议第一项，即变更楚天水电公司承建的桃源水镜公司大隐南漳水镜天地项目所有基建、场地道路管网等以及8＃-10＃楼未完成基建工程、11＃-15＃楼整体工程、8＃-15＃楼消防安装工程和其他配套工程双方审定确认的工程造价40595793.67元，以楚天水电公司实际完成的工程量确定工程造价；（二）、变更调解书中协议第二项，即变更双方确认的拖欠楚天水电公司工程款40311100.53元，以楚天水电公司实际完成的工程量确认拖欠的工程款；变更该工程竣工时间；（三）变更调解书中协议第三项，即桃源水镜公司不支付楚天水电公司利息；（四）变更调解书中协议第四项工程款40311100.53元，以楚天水电公司实际完成的工程量确定拖欠的工程款，并以拍卖、变卖其所承建的工程所得价款优先受偿。2、判令楚天水电公司、桃源水镜公司承担本案的律师代理费4万元。3、判令楚天水电公司、桃源水镜公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：襄阳中小担保公司与薛军、郭玉蓉、榕庭迎宾馆、桃源水镜公司担保服务合同纠纷一案，经襄阳仲裁委员会主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，该仲裁委员于2016年12月16日作出（2016）襄仲调字第170号调解书：一、截至2015年1月21日止，申请人襄阳中小担保公司享有对被申请人薛军的债权本金人民币65064283元，被申请人薛军认可该笔债务额并同意于2016年12月18日前向申请人襄阳中小担保公司一次性清偿；二、被申请人薛军同意自2015年1月21日起直到付清欠款之日止以65064283元为基数按年利率24%标准赔偿申请人襄阳中小担保公司的损失；三、申请人襄阳中小担保公司对被申请人薛军质押的（南漳工商）股质设立准字（2015）第32号股权出质设立登记核准通知书载明其持有的被申请人桃源水镜公司1650元人民币的股权享有质权，并以该质押股权折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、申请人襄阳中小担保公司对被申请人桃源水镜公司抵押的南漳他项（2015）第074号土地他项权证书载明的位于南漳县××文笔××村××号的面积为9658平方米的国有商住用地的土地使用权享有抵押权，并以该抵押物或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、被申请人郭玉蓉、襄阳市榕庭迎宾馆有限公司、桃源水镜公司对被申请人薛军本调解书第一项、第二项的债务本金及利息承担连带清偿责任；六、案件仲裁费203412元由被申请人、薛军、郭玉蓉、襄阳市榕庭迎宾馆有限公司、桃源水镜公司共同承担；七、申请人襄阳市中小担保公司放弃其他仲裁请求。襄阳中小担保公司随即向一审法院申请执行，该院于2016年12月21日作出（2016）鄂06执298号之一执行裁定，查封被执行人桃源水镜投资公司所有的位于南漳县城镇情侣路（文笔××村）大隐南漳项目中102套商品房；查封被执行人桃源水镜投资公司所有的位于南漳县城镇情侣路（文笔××村）大隐南漳项目二宗土地使用权【土地证号：南漳国用（2013）第291号、292号）及土地之上附着的建筑物（8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、A-1号楼）】。

一审法院另查明，楚天水电公司与桃源水镜公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年1月10日立案后，主持双方当事人达成了调解协议，并于2017年6月29日作出（2017）鄂06民初29号民事调解书：一、双方确认以下事实：楚天水电公司、桃源水镜公司双方于2016年2月6日签订了《大隐南漳-水镜天地项目施工合同》，楚天水电公司承建的大隐南漳水镜天地项目所有基建、场地道路管网等以及8#-10#楼未完成基建工程、11#-15#楼整体工程、8#-15#楼消防安装工程和其他配套工程等预算价为43341430.45元，双方审定确认工程造价为40595793.67元，合同约定固定总价（包干价）为4000万元。在施工过程中增加了部分工程，增加部分经双方确认工程款为311100.53元。该工程于2016年11月15日竣工验收；二、经双方确认桃源水镜公司共计拖欠楚天水电公司工程款40311100.53元，本调解协议生效后一周内支付；三、桃源水镜公司同意按月息2%支付楚天水电公司逾期付款损失，计算时间从2016年11月15日计算至全部款项付清之日止；四、依法确认楚天水电公司对承建的大隐南漳-水镜天地项目中8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、A-1#号楼拍卖、变卖所得价款在桃源水镜公司上述所欠工程款40311100.53元范围内享有优先受偿权；五、案件受理费251235元，减半收取125618元，由桃源水镜公司负担。目前，该案一审法院正在执行过程中。

2017年12月9日，襄阳中小担保公司以楚天水电公司与桃源水镜公司恶意串通调解，且其因不知情未参加诉讼，现在有证据证明发生法律效力的调解书内容错误，损害其民事权益等为由，向一审法院提起第三人撤销之诉。

一审法院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷。第三人撤销之诉是针对生效裁判提起的诉讼，一方面是给予因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到生效裁判拘束的第三人提供救济途径。另一方面则是防止第三人的合法权益受到他人虚假诉讼的侵害。鉴于生效裁判的既判力和法律稳定性，第三人撤销之诉在原告适格性问题上，应当严格遵守民事诉讼法第五十六条第三款的规定，即提起撤销之诉的原告必须是原案的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人，并符合该款规定的其他条件。襄阳中小担保公司不是原案的第三人，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。首先，襄阳中小担保公司不是原案有独立请求权的第三人，因为原案涉及的是楚天水电公司与桃源水镜公司建设工程合同法律关系，襄阳中小担保公司对原案诉讼标的没有独立请求权。其次，襄阳中小担保公司不是原案无独立请求权第三人，因为原案处理结果是桃源水镜公司承担责任，不会导致其承担法律义务或责任，原案处理结果同襄阳中小担保公司并无法律上的利害关系。综上，襄阳中小担保公司既非原案中有独立请求权的第三人，亦不具备成为原案中无独立请求权的第三人的法定要件，故不符合对原案提起第三人撤销之诉的主体条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条之规定，一审裁定：驳回襄阳中小担保公司的起诉。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立的请求权，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”的规定，对于第三人撤销之诉的原告主体资格和范围，在与原诉生效裁判、调解书有法律上的利害关系的判断上，应当从其主张的权利依据着手，并结合第三人撤销之诉的实体条件进行确定。

本案中，襄阳中小担保公司与（2017）鄂06民初29号生效民事调解书的处理结果有法律上的利害关系，属法律规定之无独立请求权的第三人，原审裁定认定主体不适格不当。理由：1、建设工程价款优先受偿权属于法定权利，法律对其行使时间及范围有相关规定，不属当事人可以约定及自行处分的权利范围。2、根据上述（2017）鄂06民初29号民事调解书确认的事实，涉案建设工程于2016年11月15日竣工验收，而依据该民事调解书的作出时间，确认楚天水电公司享有建设工程价款优先受偿权的时间则为2017年6月29日，从形式上看，已经超过了建设工程承包人行使优先权六个月的法定期限。3、（2017）鄂06民初29号民事调解书确认楚天水电公司对其承建桃源水镜公司的大隐南漳-水镜天地项目中8-15号、A-1号楼拍卖、变卖所得价款在桃源水镜公司所欠工程款40311100.53元范围内享有优先受偿权时，该院已依襄阳中小担保公司与桃源水镜公司及薛军、郭玉蓉、榕庭迎宾馆之间自愿达成的仲裁调解书以及襄阳中小担保公司随后的申请，对上述涉案8-15号、A-1号楼进行了查封，该优先权的确认与襄阳中小担保公司之间存在利害关系。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民初1号民事裁定；

二、本案指令湖北省襄阳市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　樊　锐

审判员　余惠明

审判员　郭振华

二〇一九年七月二十三日

法官助理梁琦果

书记员严兆隆