***与湖北省荣全建设工程有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省咸宁市咸安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1202民初70号

原告：***，男，1970年12月13日出生，汉族，住咸安区。

委托代理人：程艳琴，湖北开成律师事务所律师，一般代理。

被告：湖北省荣全建设工程有限公司（以下简称荣全公司）。

住所地：咸安区官埠镇八斗角（咸安大道**）。

法定代表人：黄敦荣。

委托代理人：熊莉、罗赛，湖北瀛平惟合律师事务所律师，一般代理。

被告：***，男，1961年12月10日出生，汉族，住，住咸宁市咸安区/div>

被告：咸宁辛勤医院有限公司（以下简称辛勤公司）。

住所地：咸宁高新技术产业园/div>

法定代表人：徐辛勤。

委托代理人：郑红专，湖北佳成律师事务所律师，一般代理。

原告***与被告荣全公司、***、辛勤公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其代理人程艳琴、被告荣全公司委托代理人熊莉、罗赛、被告辛勤公司委托代理人郑红专到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令第一、二被告立即偿付原告工程款891890元，并承担延期付款利息损失（以891890元为基数，按年利率6%，从2018年1月31日起计算至款项全部付清之日止；2、第三被告在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年，被告荣全公司承接了辛勤公司的“咸宁辛勤医院整体搬迁项目工程”建设项目。2017年2月15日，项目实际施工人***与原告签订《土方、地材、机械台班价格合同》，约定由原告向项目工地供应地材，并提供挖掘机、推土机进行土方开挖、回填施工。合同约定了单价及付款方式，付款方式为土方、地材、机械班台达到25万元为一个结款点，支付材料总价的50%，余款年底付清，逾期视为违约。加气块每1500立方米为一个结账点，达到支付材料款20万元后再供应材料。合同签订后，原告积极组织货源向工地供货，开挖填土方，并按被告***的指示修建了医院内部道路。2018年1月31日，原、被告经结算确认，原告总工程款共计1511370元，截止结算之日，被告已付工程款419480元，下欠1091890元。结算后，被告***支付工程款20万元，仍下欠891890元未付，经原告多次催讨无果。为此，原告诉至本院，要求依法处理。

荣全公司辩称：1、土方工程2016年已完工，本案合同在此之后，且合同是原告与***所签，荣全公司未加盖公章，事后亦未追认；2、案涉地材买卖和土方，根据合同相对性原则，应由***承担，不应向荣全公司主张权利；3、项目工程结算由辛勤医院与***负责，与荣全公司无关。

***既未答辩，也未提交任何证据，因被告***未到庭参加诉讼，本院推定被告***放弃举证、质证权利。

辛勤公司辩称：1、原告将辛勤公司列为被告属程序错误。辛勤公司与原告无合同关系，原告主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则。原告起诉被告***为实际施工人，也应当受合同相对性的制约。当原告直接将荣全公司与***列为被告起诉时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，人民法院可视情况追加发包人辛勤公司为第三人，或者原告将辛勤公司列为第三人。故原告将辛勤公司列为被告程序上不当。2、辛勤公司不欠承包人荣全公司及***工程款。合同约定价款为1888.88万元，增减变更工程累计价款共计2628.88万元，实际支付2638.2万元，超额支付工程款9.35万元，请求驳回原告对辛勤公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年3月13日，被告辛勤公司（发包人）与被告荣全公司（承包人）签订了一份《协议书》，辛勤公司将“辛勤医院整体搬迁项目（一期住院楼、门诊楼）工程”建设项目发包给荣全公司承建。被告***作为荣全公司委托代理人在合同上签名，被告荣全公司在协议书上加盖了合同专用章。2017年2月15日，被告***以荣全建筑公司辛勤医院项目部（甲方）的名义与原告***（乙方）签订了一份《土方、地材、机械台班价格合同》。合同约定，乙方负责向工地供应地材，甲方根据咸宁市地材询价情况确定地材价格及机械台班费；土方开挖工程：甲方将项目基础其他附属设施开挖回填工程交给乙方施工，运距300米，每10元/立方米。付款方式：土方、地材、机械台班达到25万元为一个结款点，支付材料总价的50%，余款一年付清，逾期视为违约。加气块每1500立方米为一个结账点，达到1500立方米甲方应支付材料款20万元后再供应材料。合同签订后，原告向被告荣全公司承建的辛勤医院项目工程供应建筑材料并组织机械进行土方开挖。2018年1月31日，原告与被告***委派的施工人员章宜、孟勇对工程进行结算，章宜、孟勇在结算证明上签名，确认原告提供地材、土方工程、挖机费用等共计1511370元。同日，被告***向原告出具《辛勤医院项目部与***结账清单》，明确截止至2018年1月31日，原告工程款总额1511370元，已付工程款419480元，实欠***工程款1091890元。之后，被告***支付原告工程款20万元，下欠891890元未付。为此，原告诉至本院，要求依法处理。

本案在审理过程中，被告荣全公司向本院提出鉴定申请，请求对案涉实际工程量、供货量及工程造价进行鉴定。本院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定中，因双方当事人未能提供结算资料，致使鉴定不能继续进行，湖北方圆工程造价咨询有限公司终止鉴定，并将鉴定材料予以退还。

同时查明，2018年2月13日，被告荣全公司与辛勤公司、杨忠签订了一份《竣工协议书》，协议中辛勤公司就“辛勤医院整体搬迁项目”实际建筑施工承包人***因承建该项目建设可能发生的债务纠纷，向荣全公司承诺：凡因***在承建施工合同、协议所涉项目中发生的有关建材赊销、分包项目欠款及农民工工资等直接工程费用，全部由***与辛勤医院承担，概与荣全公司无关。被告辛勤公司就此《竣工协议书》向法院提起撤销之诉，案件仍在审理中。

本院认为，被告***以被告荣全公司委托代理人的身份在与被告辛勤公司的项目工程施工合同中签名，并加盖被告荣全公司公章。涉案工程均由被告***全面负责施工，被告***与原告签订的合同中均以被告荣全公司辛勤医院项目部名义，故被告***的行为应认定为代表被告荣全公司的职务行为。被告***与原告进行结算，原告提供的材料均用于被告荣全公司承包工程，原告施工工程亦属于被告荣全公司与被告辛勤公司合同中的施工义务范围。故被告***的行为在客观上形成具有代理权的表象，原告有理由相信被告***的行为代表荣全公司，构成表见代理，其行为后果应由被告荣全公司承担。被告***与被告辛勤公司、荣全公司签订《竣工协议书》，明确***为实际建筑施工承包人。被告***履行建筑工程施工合同的过程即为将建筑材料和劳务化成建筑产品的过程。被告***以个人名义与原告进行结算，并明确欠原告工程款，应与被告荣全公司共同承担清偿责任。原告诉请被告荣全公司与***偿付工程款的请求于法有据，本院予以支持。被告辛勤公司作为案涉工程发包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告辛勤公司应在欠付工程款范围内承担责任。由于原、被告未约定延期付款利息的计算方法。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，双方对欠付工程价款利息没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：

一、被告湖北省荣全建设工程有限公司、***于本判决生效后十天内偿付原告***工程款891890元，并从2018年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。

二、被告咸宁辛勤医院有限公司在欠付被告湖北省荣全建设工程有限公司工程价款范围内对原告***上述款项承担清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6359元，由湖北省荣全建设工程有限公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审判员　　阮文胜

二〇二〇年十二月七日

书记员　　姚仁鹏