某某、辽源市嘉城建筑有限责任公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉04民终236号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月9日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：王爱柱，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：辽源市嘉城建筑有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区东艺春城8号楼101、201、301门市。

法定代表人：朱长胜，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晓然，吉林达信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月11日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。

上诉人***因与被上诉人辽源市嘉城建筑有限责任公司（以下简称嘉城公司）、***劳务合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王爱柱、被上诉人***、嘉城公司的委托诉讼代理人毕精华、周晓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审部分民事判决，改判嘉城公司承担给付涉案工程的农民工工资（瓦工人工费）违约金及利息；2．一、二审诉讼费由嘉城公司、***承担。事实和理由：一审判决部分事实不清，涉案的工程款及人工费被嘉城公司的实际控制人朱炳义结算取走，***仅是挂名而已，并不是实际施工人。***是实际施工人，人工费与公司直接结算，判令由***承担给付责任属于漏掉诉讼主体，与法律相悖。本案适用法律不当，导致判决部分错误。一、事实不清，一审没有查清涉案工程实际施工人，工程款及人工费由谁收取。该案是辽源市看守所工程，***（公司实际控制人朱炳义的妹夫）与嘉城公司是挂靠关系，朱炳义找到***，让其完成看守所剩余工程的劳务部分，人工费每天300元，劳务费与工程款不发生任何关系，***出欠条，到嘉城公司直接结算。工程款及人工费由嘉城公司及朱炳义结算，***仅是挂名，一审未查清这一事实，***庭审中自认是挂靠并未收到钱款，法院判决漏掉诉讼主体。“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。一审未查清公司共向***支付9.5万元，尚欠7.9万元，***从未给付过人工费，都是由嘉城公司给付的人工费。二、未涉及诉讼时效，嘉城公司、***庭审及答辩中未提及诉讼时效，法院主动适用时效制度与法律相悖。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明”。三、适用法律不当，本案是劳务合同纠纷，应适用中华人民共和国《劳动法》《劳动合同法》《保障农民工工资支付条例》《民法典》及《新的建工司法解释（一）》相关规定，本案存在挂靠、分包、再分包等违背法律强制性规定的情形，却得到法院保护，显失公平正义。挂靠、分包与再分包本身违法，《建筑法》《建设工程质量管理条例》《认定查处管理办法》《合同法》第二百七十二条第三款、《建工合同解释》第四条等均对转包进行了明确的法律界定，禁止承包单位将全部工程肢解后分包或转包给他人，转包本身是非法行为。因此，***仅是挂名，劳务费及农民工工资应由嘉城公司给付。四、关于合同的相对性，***、嘉城公司的违法行为，与法律禁止性规定相悖，无从谈起合同相对性，判决中引用“《建工司法解释》第二十六条已被《新的建工司法解释（一）》所取代”在倡导以合同相对性为原则以突破为例外的基本法理，对合同相对性原则进行了适度突破，允许实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼，本质是赋予了实际施工人向发包人直接主张工程款的债权或代位权。实际施工人的界定：判决中将***列为实际施工人，事实上仅是挂名而已，所有的劳务全是由农民工分项完成，他们才是实际施工人。按照通常的社会观念，实际施工人是指独立发包方和承包方之外的，实际承担了施工任务的人，从实际施工人的构成看，在施工现场从事施工作业人员为农民工，将劳动物化到工程中去，构筑成建筑物及劳动成果，其利益应得到保护。然而，劳动报酬被挥霍，而公司又把工程款截留，用***挂名顶包，农民工的权益受到侵害，应突破合同相对性，依法向发包人追偿，发包人应在尚欠工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任。请二审法院撤销原审部分判决，追回劳务费（农民工工资），由嘉城公司承担相关费用一并给付，保护农民工的合法权益。

嘉城公司辩称，一、***不是嘉城公司的员工，仅是从嘉城公司承包工程，***是案涉工程的实际施工人，把案涉工程中的水暖电工等单项劳务分包给***。***与嘉城公司不存在劳动关系。***与***之间存在雇佣劳动关系。***不是案涉工程的实际施工人，且***诉请嘉城公司承担责任已经超过诉讼时效。二、嘉城公司已经将全部工程价款支付给***，不拖欠***工程款。

***辩称，事实是朱炳义让***找人完成涉案工程，朱炳义承诺给***结账。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令嘉城公司、***立即给付农民工工资（瓦工人工费）79000.00元及利息，利息从欠款之日起到给付之日止，按银行利息上限计息；2．承担本案所有费用。

一审法院认定事实：***借用嘉城公司资质承包看守所部分工程，将其中的瓦工工程分包给***，由***组织人员具体施工，双方约定按每天300元支付劳动报酬。2018年7月15日，***为***出具《欠款单》，载明欠***看守所瓦工人工费79000.00元。后***多次催要未果，故诉至法院。

一审法院认为，本案争议的焦点为嘉城公司是否应当对案涉款项承担给付责任。根据查明的事实，***自认其借用嘉城公司资质承包了看守所部分工程，***为该工程的实际施工人，***为***承包施工项目中的瓦工班组负责人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于***与***之间系劳务法律关系，***（班组）作为***雇佣从事瓦工劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，该班组也并非《保障农民工工资支付条例》中所称的“农民工”。故***请求嘉城公司给付欠付的劳务费，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。***对尚欠***瓦工人工费79000.00元负有偿还责任，双方虽未对欠款利息进行约定，但***应自出具欠据之日即2018年7月15日起至全部清偿时止给付资金占用期间利息损失。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内给付***人工费79，000.00元及利息（利息以79，000.00元为基数，自2018年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部清偿时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取888.00元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提出如下证据：1．正阳房地产开发有限责任公司企业信息一份，拟证明***是该公司股东之一，正阳公司与嘉城公司实际是高度混同，实际控制人、工程人员、办公地点都相同；嘉城公司质证认为：该证据具有真实性，但与本案没有关联性，并且该登记信息记载股东是冯伟和朱强；***未质证。2．东艺紫御华府小区5号楼建筑工程竣工标识牌一份，证明建设单位是正阳公司，施工单位是正旭建筑公司，项目负责人是***；嘉城公司质证认为该证据具有真实性，但施工单位是正旭公司，与嘉城公司无关；***未质证。3．正旭公司工商登记一份，证明正旭公司与嘉城公司为同一个公司；嘉城公司质证认为该证据具有真实性，正旭公司、正阳公司、嘉城公司分别是独立的法人单位，现均正常存续，但并不存在互相变更或者更名的情况；***未质证。嘉城公司、***未提交新证据。本院认定如下：***提供的证据不能证明正阳公司、正旭公司、嘉城公司三个公司人格混同，且与本案不具有关联性，本院对上述证据均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是嘉城公司应否对***主张的工程款承担连带给付责任及应付工程款数额的认定。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。本案中***构成实际施工人，其直接与嘉城公司进行施工款项的结算，并由嘉城公司对其工作进行指挥，且嘉城公司已经给付***前期工程款9.5万元。嘉城公司抗辩其与***存在工程款结算等事宜，故直接将款项转给***，不足以否定嘉城公司向***支付本案工程款的事实。综上，嘉城公司应当对案涉79000.00元及利息承担连带给付责任。

综上所述，***的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初218号民事判决；

二、辽源市嘉城建筑有限责任公司于判决生效之日起五日内给付***人工费79，000.00元及利息（利息以79，000.00元为基数，自2018年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部清偿时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费888.00元、二审案件受理费1775.00元，由辽源市嘉城建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　康丹晶

审判员　　闫春平

审判员　　申　颖

二〇二二年六月三十日

书记员　　王　赓