某某、辽源市嘉城建筑有限责任公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉04民终234号

上诉人（一审原告）：***，男，1962年11月6日出生，汉族，农民，住吉林省辽源市西安区。

委托诉讼代理人：王爱柱，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：辽源市嘉城建筑有限责任公司，住所地辽源市龙山区东艺春城8号楼101、201、301室。

法定代表人：朱长胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周小然，吉林达信律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1968年2月11日出生，汉族，住辽源市龙山区。

上诉人***因与被上诉人***、辽源市嘉城建筑有限责任公司（以下简称嘉城建筑）劳务合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2022）吉0402民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人王爱柱，***，辽源市嘉城建筑委托诉讼代理人毕精华、周小然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销龙山区人民法院（2022）吉0402民初218号部分民事判决，改判嘉城建筑应当承担给付涉案工程的农民工工资（水暖工人工费）违约金及利息；2、一、二审诉讼费用由嘉城建筑承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有查清涉案工程实际施工人、工程款、人工费落入谁手。***与嘉城建筑是挂靠与被挂靠关系，系公司实际控制人朱炳义的妹夫，由于***把工程款及农民工工资赌博输了，无钱给付农民工工资，公司让***给农民工水暖工班打欠条顶包，达到赖帐的目的，一直拖至今日未给付。二、适用法律不当，本案是“劳务合同纠纷”，应适用中华人民共和国《劳动法》、《劳动合同法》、《保障农民工工资支付条列》、《民法典》及《新的建工司法解释（一）》相关规定，本案从一开始就违背了法律的强制性规定，例如挂靠、分包、再分包、未直接给农民工开资、不交保证金、不交工伤保险、将农民工工资用于赌博等，能得到人民法院保护，显失公平正义。挂靠与被挂靠，分包与再分包本身就是违法行为，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《认定查处管理办法》等均对转包进行了明确的法律界定，禁止承包单位将全部工程肢解后分包或转包给他人，在我国建设工程领域中被明确禁止。《民法典》第七百九十一条第三款，《合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《建工合同解释》第四条：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，***仅是挂名而已，劳务费及农民工工资应由嘉城建筑承担给付。三、关于合同的相对性，二被上诉人违法行为，与法律禁止性规定相悖，无从谈起合同相对性，判决中引用“《建工司法解释》第二十六条已被《新的建工司法解释（一）》所取代”在倡导以合同相对性为原则以突破为例外的基本法理，对合同相对性原则进行了适度突破，允许实际工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼，本质是赋予了实际施工人向发包人直接主张工程款的债权或代位权。实际施工人的界定：判决中将***列为实际施工人，事实上仅是挂名而已，所有的劳务全是由农民工分项完成，他们才是实际施工人，按照通常的社会观念，实际施工人是指独立发包方和承包方之外的，实际承担了施工任务的人，从实际施工人的构成看，在施工现场从事施工作业人员为农民工，他们将劳动物化到工程中去，构筑成建筑物及劳动成果，实际施工人的利益应得到保护。然而，劳动报酬被拿去赌博，已经无法追回，而嘉城建筑又将工程款截留，用***挂名顶包，农民工的权益受到侵害，寻求司法帮助，突破合同相对性，依法向发包人追偿，发包人在尚欠工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任。请二审法院依据《新的司法解释（一）》第43条、44条之规定，给予纠正。综上，***以事实依据及法律依据对该案的部分错误判决给予了充分地表述，请二审人民法院据实依法给予纠正，撤销原审部分判决，追回劳务费（农民工工资），由嘉城建筑承担相关费用一并给付，保护农民工的合法权益。

嘉城建筑答辩称：第一，***从嘉城建筑承包工程，不是嘉城建筑的员工，是案涉工程的实际施工人，把案涉工程中的水暖电工等单项的劳务分包给了***，***与嘉城建筑不存在劳动关系。金刘国与***之间存在着雇佣劳务关系。***不是案涉工程的实际施工人。并且***诉求嘉城建筑承担责任已经超过了诉讼时效。第二，嘉城建筑又将案涉工程款全部支付给了***，不拖欠***的工程款。

***辩称，不存在所谓的“顶包”，从2000年起我开始雇佣***他们干活，我与他们是雇佣关系，工资一直是我开的，与嘉城建筑无关。

***向一审法院起诉请求：1．判令嘉城建筑、***立即给付恶意拖欠的农民工工资（水暖人工费）310，000.00元及利息，利息从欠款之日起到给付之日止，按银行利息上限计息；2．承担本案所有费用。

一审法院认定事实：***将其承包的东艺紫御华府小区部分土建工程的水暖工程分包给***，由***组织人员具体施工，双方约定按每平方米12.00元支付人工费。2015年12月26日，***为***出具《欠款单》，载明欠***紫御华府水暖人工费310，000.00元整。后***多次催要未果，故诉至法院。

一审法院认为，本案的焦点为嘉城公司是否应当对案涉款项承担给付责任。根据查明的事实，***自认其承包了东艺紫御华府小区的部分土建工程，***为该工程的实际施工人，***为***承包施工项目中的水暖班组负责人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于***与***之间系劳务法律关系，***作为***雇佣从事水暖劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，故***请求嘉城公司给付欠付的劳务费，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。***对尚欠***水暖人工费310，000.00元负有偿还责任，双方虽未对欠款利息进行约定，但***应自出具欠据之日即2015年12月26日起至全部清偿时止给付资金占用期间利息损失。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起五日内给付***人工费310，000.00元及利息（利息以310，000.00元为基数，自2015年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部清偿时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1、正阳房地产开发有限责任公司企业信息一份，证明***是该公司股东之一，正阳公司与嘉城建筑实际是高度混同，实际控制人、工程人员、办公地点都相同；嘉城建筑质证认为：该证据具有真实性，但与本案没有关联性，并且该登记信息记载股东是冯伟和朱强；***未质证。

2、东艺紫御华府小区5号楼建筑工程竣工标识牌一份，证明建设单位是正阳房地产公司，施工单位是正旭建筑公司，项目负责人是***；嘉城建筑质证认为该证据具有真实性，但施工单位是正旭建筑，与嘉城建筑无关；***未质证。

3、正旭建筑工商登记一份，证明正旭建筑与嘉城建筑为同一个公司；嘉城建筑质证认为该证据具有真实性，正旭、正阳、嘉城分别是独立的法人单位，现均正常存续，并不存在互相变更或者更名的情况；***未质证。

本院认为，上述证据能够证明案涉工程即东艺紫御华府小区5号楼建设单位是正阳公司，施工单位是正旭公司，项目负责人是***，但不能证明正阳公司、正旭公司、嘉城建筑三个公司人格混同。

本院认为，本案为劳务合同纠纷。***自认自2000年开始，***受雇于***从事劳务工作，并由***支付工资，可以判定***与***之间形成劳务关系，***应承担给付工资的义务。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。***自认承包了涉案工程的土建部分，但其个人不具有施工资质，其为该工程的实际施工人。因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且***与嘉城建筑均确认涉案工程款已经支付给***，故嘉城建筑不再承担给付涉案工人工资的义务。涉案工人工资应由***支付。本案为劳务合同纠纷，不适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》，***认为其为实际施工人的上诉请求没有事实及法律依据。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950.00元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　康丹晶

审判员　　闫春平

审判员　　申　颖

二〇二二年六月二十九日

书记员　　王　赓