某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终5668号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年12月10日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：王泽，新疆翔瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚硕，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：王文革，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：新疆康胜建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟镇镇区榆军路原国土资源管理所。

法定代表人：谭马林，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告新疆康胜建设工程有限公司（以下简称康胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2021）新0107民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月8日开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王泽，被上诉人***及其委托诉讼代理人王文革到庭参加诉讼。原审被告康胜公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判***向我支付工程款1，300，000元，支付利息210，979元，或将本案发回重审。事实和理由：一、我与***签订的《工程施工合作合同》系无效合同，因此，12％的费用不应当予以扣除。2017年6月16日，***以康胜公司名义中标乌鲁木齐市达坂城区交通局的“天山牧场至祁家沟道路硬化工程（第二合同段）”项目后，将中标的工程全部转包给我，并与我签订了《乌鲁木齐市达坂城区天山牧场至祁家沟道路硬化工程施工合作合同》，合同约定由我施工、***垫资、我向***支付保证金100，000元等条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定，我与***签订的《工程施工合作合同》系无效合同，因此12％的费用不应当予以扣除。二、***提供的小票与结算单重复，对于小票或者结算单只能择一计算，不能重复主张，对于重复部分应当予以扣除。三、案外人范金领的沥青款与本案没有任何关系，系范金领与我、***、康胜公司之间的买卖合同关系，该诉争事项并无生效判决文书认定，一审法院直接将范金领的款项认定应由我承担，属于严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定的辩论原则，当事人没有提出的证据法院不能主动调查；第十三条规定的处分原则，法院不能超出当事人的请求予以裁判。案外人范金领并未参与该案的任何诉讼活动，涉案三方当事人也未提出关于案外人范金领的任何证据，一审法院超越职权认定**应向案外人范金领付款的事实，属于违反辩论原则和处分原则的严重程序违法。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。

***辩称，不同意**的上诉请求以及依据的事实和理由。双方合同明确约定了应付款项，一审我已经举证证明了应付款项我已全部支付的事实。涉案工程施工完毕后，双方对已付款项均进行了确认核对，我已经超付工程款，不存在重复计算的情况。一审中范金领作为旁听人员，法庭为查明案件事实对其进行询问不违反程序。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

康胜公司向本院提交书面陈述意见称，我公司参与了涉案工程的投标，并与乌鲁木齐市达坂城区交通局签订了施工合同，派驻工地技术人员、管理人员、项目经理等人参与工程施工的管理。2017年8月3日，我公司就涉案工程与***签订了工程协作合同，将该工程的劳务部分分包给***，因此，我公司与***之间系劳务分包关系。2018年8月9日，该工程竣工验收合格，工程造价审核认定为5，058，363.97元，建设方共付款5，057，571.25元。为杜绝涉案工程因各项欠款遗留不必要的纠纷，2020年6月3日，我公司联合达坂城区劳动保障监察大队在乌鲁木齐晚报上刊登公告，要求参与涉案工程的人员中费用未结清的15日内与我公司联系，但是没有人在上述期限内联系我公司。我公司已经按照与***签订的协议全额支付了工程款项，未拖欠任何费用，如因***的原因出现纠纷与我公司无关。**与我公司之间无任何关系，其与***是否结算亦与我公司无关。请求二审法院驳回**的上诉，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1．判令康胜公司、***共同支付工程款1，600，000元；2．判令康胜公司、***共同支付逾期付款利息259，666元（自2018年2月1日至2021年7月1日，41个月，按月息4.75％计算）；合计1，859，666元。

一审法院认定事实：涉案工程为天山牧场至祁家沟道路硬化工程，工程的发包方为案外人乌鲁木齐市达坂城区交通局，康胜公司中标涉案工程后与***签订合作协议，约定由***对涉案工程进行施工。2017年8月5日***与**签订施工合作合同，约定涉案工程由***负责垫资由**负责施工，***根据工程造价审计结果扣除14％的管理费（其中2％为康胜公司的管理费，12％为***的利润）剩余部分支付给**，同时约定***与康胜公司签订的合同条款对**有效，***与康胜公司所得的款项均是纯利润。现涉案工程已施工完毕经验收合格，工程总造价经审计为5，057，571.25元。涉案工程所用沥青分别从案外人闽远方同公司和范金领处购买，拉运沥青的人员中有案外人木热里。涉案工程在施工过程中因购买保险产生保险费15，394.19元，该款已由***支付。以上事实双方均无争议，一审法院予以认定。另一审庭审中涉及的关于案外人范金领的沥青款，***称范金领之前在其处借款650，000元，待**与范金领结算确认后该借款可以折抵沥青款，该款项应实际由**承担。在一审庭审调解阶段**表示愿意与范金领就沥青款进行核算，但在第二次开庭时认为所有沥青款已经结清，不同意与范金领进行核算。经一审法院询问，范金领表示因**不配合沥青款尚未进行结算，将另行提起诉讼。一审法院认为，康胜公司中标涉案工程后将工程转包给***，双方成立转包合同关系，***又与**签订施工合作合同，约定由**负责施工，***负责垫资，***与**之间又形成了合作关系。对于康胜公司而言，***为合同的相对方，***系没有任何施工资质的自然人，且康胜公司是将涉案工程全部转包给***，故该转包行为因违反法律强制性规定无效。因涉案工程已完工并经验收合格，根据法律规定***有权按照合同的约定获取相应的工程款。**与***签订合作合同时明知涉案工程系康胜公司转包给***，签订协议的目的是为完成***与康胜公司的违法转包协议，**亦属于无任何施工资质的自然人，故**与***的合作合同因目的违法亦不产生法律效力。同理，因涉案工程已经验收合格，**亦有权按照合作合同的约定主张工程款。根据双方合作合同约定由***负责垫资，由**负责施工，且约定了“康胜公司与***所得款项是纯利润”可认定，涉案工程的利润风险由**承担，即当按照***与康胜公司签订的施工标准和结算方式施工时，最终所得的工程款有无利润的风险全部由**承担，届时无论有无利润，所有因施工产生的费用均由**负担，工程完工结算后***均可以按照工程审计价款标准取得12％的利润，康胜公司取得2％的利润。***承担的风险则是，因涉案工程属于垫资施工，在完成垫资及工程施工后若无法按照协议约定取得工程款则会导致***的垫资无法收回。再从***与**签订的合作合同约定的“康胜公司与***签订合同条款对**同样有效”条款可推定**明知涉案工程系***从康胜公司处转包，对转包合同约定的工程量、工程价款计算方式和结算方式均是清楚的，即对签订合作合同所面临的市场利润风险是明知的，故根据诚实信用原则，在双方已按照合同约定履行了各自义务且涉案工程已经验收合格的情形下，虽然合作合同本身无效，但合作合同中的结算条款可以作为人民法院裁判工程价款给付的参照，以此来作为承包涉案工程市场风险承担认定的依据。综上，按照合作合同约定，***可获得的利润为涉案工程审计价款金额5，057，571.25元×14％=708，059.98元，剩余应属于***支付给**的费用，即***应向**支付工程款5，057，571.25元-708，059.98元=4，349，511.27元，剩余部分属于**应得的款项。关于***已支付款项金额，根据***出示的5本结算单据，结算单据总金额为4，161，625.34元。**虽然提出相关费用存在重合的情形，但无法明确指出哪些费用属于重复计算，也无其他有效证据予以证明***存在重复计算的具体情况，故一审法院认定***已支付工程款4，161，625.34元。另外向案外人木热里支付的拉沥青运费181，000元，经核实确已支付，该款项属于施工必然产生的费用，故应计入垫付工程款金额中，故***已垫付的金额一审法院认定为4，342，625.34元，另***支付保险费15，394.19元，故总计已支付费用为4，358，019.53元，该费用已超出***需要支付的款项总金额4，349，511.27元，故**已无权向***主张支付工程款。**与康胜公司并无任何合同关系，故**亦无权向康胜公司主张工程款。判决：驳回**的全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人向法庭提交的证据及在庭审中的陈述，本案的争议焦点为：**要求***向其支付工程款及工程款利息，有无相应的事实及法律依据；工程款数额及利息数额应当如何认定。对此本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案**与***签订、履行合同均发生在民法典施行前，故，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**与***，以及***与康胜公司之间签订的合同虽被认定为无效合同，但**与***之间“根据工程造价审计结果扣除14％的管理费（其中2％为康胜公司的管理费，12％为***的利润）剩余部分支付给**”的约定应当视为双方之间的结算条款，仍然应当参照适用。且涉案工程现已施工完毕并经验收合格，故，一审法院参照涉案合同约定计算**应得涉案工程款数额为4，349，511.27元（5，057，571.25元-5，057，571.25元×14％）并无不当，本院予以维持。**上诉认为其与***签订的《工程施工合作合同》无效，因此不应当扣除12％费用的上诉意见，不符合上述司法解释的规定，本院不予采纳。其次，关于***的已付工程款数额的问题。庭审中，***向法庭提交了**签字的结算单、收条、借条等证据，足以证明有**签字认可的收款共计4，161，625.34元。二审中，**上诉认为其与***之间的结算习惯为**在条据上签字确定付款项目和金额，之后由***将款项直接给付案外人，因此***提供的结算单和欠条、收条、借条存在重复计算的情况。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，**应当举证证明其与***之间存在该种结算习惯，以及***出示的结算单中有重复计算的事实。但一、二审庭审中，**并未提交充足证据证明其与***之间存在该种结算习惯，***对此也不认可。同时，对于**二审提出的结算单中有1，256，328.8元与其向***出具的欠条、收条或借条重复，仅应当计算一次的上诉意见。本院认为，通过二审法庭询问，**对于涉案工程的相关费用由***向案外人支付的事实认可，但认为这些款项都是由其向***出具条据后，由***直接支付，**本人并未收到这些款项。对此本院认为，从**出具的欠条、借条或收条的时间、金额来看，与**所称***直接向案外人付款的时间和金额均不吻合。且**在条据中载明“借到”、“收到”、“现金”等字样，同时又不能对其所称与***结算后未收回条据或将条据作废的事实作出合理解释，因此，在**未向法庭出示充足证据的情况下，本院对**称其仅向***出具条据但未实际收到款项，以及条据上的款项与***向案外人支付的款项重合的上诉意见，本院不予采信。对于**认为案外人范金领的沥青款不应当在本案中处理的上诉意见，本院认为，一审判决仅对庭审过程中**和***针对范金领沥青款的意见进行了记录，并未就范金领的沥青款进行处理，故，本院对**的该项上诉意见亦不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，398.81元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　　　　　艳

审判员　    金爱民

审判员　   　 高茜

二〇二二年一月二十七日

书记员　   　 刘杨