木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司、吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）新23民终1673号

上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县人民北路。    

法定代表人：徐广东，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：郑海池，新疆广泽律师事务所律师。    

被上诉人（原审原告）：吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县三台镇团结东路21-2号。    

法定代表人：吴军，该公司经理。    

委托诉讼代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。    

上诉人木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司（以下简称银河建筑公司）因与被上诉人吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司（以下简称天亿凯元公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人银河建筑公司的委托诉讼代理人郑海池，被上诉人天亿凯元公司的委托诉讼代理人周盛荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

银河建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人天亿凯元公司对上诉人银河建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程系案外人张志旭从上诉人银河建筑公司处承包，二者之间系承包关系，张志旭是实际施工人，承包方式是包工包料，张志旭自负盈亏，并且工程施工中材料款、工程运输费用及其它和工程有关欠款都由张志旭承担，即由其承担工程中产生的一切债权债务。二、一审认定上诉人银河建筑公司应承担付款责任错误。1．上诉人银河建筑公司与被上诉人天亿凯元公司之间没有买卖关系。工程施工期间，上诉人银河建筑公司从来没有见过被上诉人天亿凯元公司的员工，也从未与其商谈过水泥材料制品的买卖合同，更没有向其购买过任何水泥材料制品。工程工期为2020年7月底，两个工程已经竣工并交付使用后，才签订涉案《水泥买卖合同》，上诉人银河建筑公司不可能在工程竣工后再购买水泥用于施工。2．被上诉人天亿凯元公司陈述其与上诉人银河建筑公司存在买卖关系前后矛盾。2020年7月1日，上诉人银河建筑公司已经将涉案工程转包给了张志旭，2020年7月底已经竣工交付使用，被上诉人天亿凯元公司称2020年8月2日其与上诉人银河建筑公司的员工祁乐商谈并签订的《水泥买卖合同》的事实虚假，被上诉人天亿凯元公司未提供证据证实其向上诉人银河建筑公司供货，也没有在2020年8月2日供过货，其应当承担举证不能的责任。3．根据上诉人银河建筑公司与张志旭之间的承包合同，张志旭应当提供发票。被上诉人天亿凯元公司出具的《水泥买卖合同》是张志旭为了提供发票而出具，该合同是虚假不真实的，也没有实际履行，不能作为认定本案双方当事人存在买卖关系的证据，更不能作为上诉人银河建筑公司承担付款责任的证据。    

天亿凯元公司辩称，被上诉人天亿凯元公司出具的合同发票及银行交易明细单证实，上诉人银河建筑公司与被上诉人天亿凯元公司之间存在水泥买卖合同关系，被上诉人天亿凯元公司履行了供货义务并开具发票，上诉人银河建筑公司也支付了部分款项。一审判决适用法律正确。对于上诉人银河建筑公司称其与案外人签订的内部承包协议书约定应由实际施工人支付水泥款的理由不能成立，被上诉人天亿凯元公司不是该合同中的相对方，该案外合同在前，后来签订涉案《水泥买卖合同》时上诉人银河建筑公司并未出示该案外合同，双方也没有约定由案外人支付货款，上诉人银河建筑公司就案外人承担付款义务的理由没有任何事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。    

天亿凯元公司向一审法院起诉请求：1．被告银河建筑公司支付原告天亿凯元公司货款35200元；2．被告银河建筑公司承担货款35200元的违约金10560元；3．本案的诉讼费用（案件受理费、保全费、保全保险费等）由被告银河建筑公司承担。    

一审法院认定事实：2020年6月26日，吉木萨尔县大有镇人民政府作为甲方与被告银河建筑公司作为乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，被告银河建筑公司承建了吉木萨尔县2020年大有镇渭户沟村渠道二期项目工程，合同价款为1，820，011.62元。2020年5月29日吉木萨尔县大有镇人民政府作为甲方与被告银河建筑公司作为乙方签订了一份《建设工程施工合同》，被告银河建筑公司承建了吉木萨尔县2020年大有镇第二批基础设施建设扶贫项目工程，合同价款为2，862，764.35元。2020年6月1日被告银河建筑公司作为甲方与张志旭作为乙方签订了一份《工程施工内部承包协议书》，双方约定：一、工程概况：1．工程名称吉木萨尔县2020年大有镇第二批基础设施建设扶贫项目；2．工程内容：防渗渠道全长15km，其中：下韭菜园子1.7㎞、黑家湾村5km，上木塔士村8.3km、配套渠系建筑物352座、陡坡及跌水43座、农桥46座；施工图纸，工程量清单，招标文件包含全部内容；3．工程地点：吉木萨尔县大有镇；4．工程造价：贰佰捌拾陆万贰仟柒佰陆拾肆元叁角伍分（小写2，862，764.35元）。二、承包范围：乙方全面负责对上述工程的施工、交付、保修。全面履行甲方与建设方签订的施工合同，对工程的施工质量、安全、进度、交工决算和工程保修负全部责任。四、工程质量要求：1．执行甲方与建设单位签订合同约定的质量目标，乙方要严格按照相关标准、规范和要求执行。乙方要严格按照施工图纸、施工规范、工程建设强制性条文及相关验收标准等进行施工；2．如出现质量问题，乙方要及时进行返工处理达到合格标准，如给公司造成经济及名誉损失的，乙方要承担全部责任，并视情节轻重，接受公司进行的1，000元至20，000元的经济处罚。七、财务管理：1．为了确保工程款专款专用，甲方对工程资金实行统一管理，工程款到账后，公司在扣除税金和管理费后，将剩余款项支付给乙方，并监督工程款正确使用。在办理财务手续时，乙方必须如实提供合乎要求的工程施工成本发票及其他相关票据，经甲方财务审查无误后，方可支付工程款。九、管理费及其他费用：1．管理费：甲方收取工程总造价3％的管理费，不包括税金，工会费及残疾人基金按工程总造价1％收取；2．乙方负责向当地建设行政主管部门办理手续的各种费用，包括施工中的各种检测、验收费用。2020年7月1日被告银河建筑公司作为甲方与案外人张志旭作为乙方签订了一份《工程施工内部承包协议书》，双方约定：一、工程概况：1．工程名称吉木萨尔县2020年大有镇渭户村渠道二期项目；2．工程内容：施工图纸，工程量清单，招标文件包含的全部内容；3．工程地址：吉木萨尔县大有镇渭户村；4．工程造价：壹佰捌拾贰万零壹拾壹元陆角贰分小写（1，820，011.62元）。二、承包范围：乙方全面负责对上述工程的施工、交付、保修。全面履行甲方与建设方签订的施工合同，对工程的施工质量、安全、进度、交工决算和工程保修负全部责任。四、工程质量要求：1．执行甲方与建设单位签订合同约定的质量目标，乙方要严格按照相关标准、规范和要求执行。乙方要严格按照施工图纸、施工规范、工程建设强制性条文及相关验收标准等进行施工；2．如出现质量问题，乙方要及时进行返工处理达到合格标准，如给公司造成经济及名誉损失的，乙方要承担全部责任，并视情节轻重，接受公司进行的10，000元至20，000元的经济处罚。七、财务管理：1．为了确保工程款专款专用，甲方对工程资金实行统一管理，工程款到账后，公司在扣除税金和管理费后，将剩余款项，支付给乙方，并监督工程款正确使用。在办理财务手续时，乙方必须如实提供合乎要求的工程施工成本发票及其他相关票据，经甲方财务审查无误后，方可支付工程款；2．乙方负责催收工程款、办理工程结算，并应根据合同造价或结算金额，实行工程包干，自负盈亏。承担由该项目所产生的一切债权债务。九、管理费及其他费用：1．管理费：甲方收取工程总造价3％的管理费，不包括税金。工会费及残疾人基金按工程总造价1％收取；2．乙方负责向当地建设行政主管部门办理手续的各种费用，包括施工中的各种检测、验收费用。十三、税金按工程总造价为基数计收，增值税为9％；企业所得税为2％；个人所得税为1％，附征为0.83％。2020年9月29日，被告银河建筑公司作为卖方与原告天亿凯元公司作为买方签订了一份《水泥买卖合同》，合同约定，被告银河建筑公司购买原告天亿凯元公司水泥176吨，每吨400元，合计金额为70400元。合同第二条约定质量要求、技术标准符合国家标准。合同约定收验人姓名为张志旭。运输方式为汽车运输，货物到达地点为买方指定地，即吉木萨尔县大有镇渭户村。付款方式为先款后货，付款形式为现金、公对公支付。本合同约定条款，双方应严格执行，一方违约应向另一方支付欠款总额30％的违约金。该合同由原、被告盖章。2020年9月5日，原告天亿凯元公司为被告银河建筑公司开具了总金额为70400元的增值税专用发票。2020年9月29日，被告银河建筑公司向原告天亿凯元公司银行转账35200元货款。一审法院另查明，原告天亿凯元公司支出保全申请费477.6元。一审法院认为，本案《水泥买卖合同》系原告天亿凯元公司与被告银河建筑公司之间签订的，原、被告是涉案合同的双方当事人，依据合同的相对性原则，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的第三人不应当承担责任，不应突破合同相对性。被告银河建筑公司是本案适格的被告，被告银河建筑公司已支付了原告天亿凯元公司部分工程款，已实际履行了合同约定的义务，故被告银河建筑公司应承担未付款的责任。案外人张志旭虽为实际施工人，但不是涉案合同一方，因此被告银河建筑公司辩称，原告天亿凯元公司货款应由实际施工人张志旭支付的辩解理由，一审法院不予支持。原告天亿凯元公司主张被告银河建筑公司欠其货款35200元，由双方签订的《水泥买卖合同》、发票、付款凭证证明，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告天亿凯元公司要求被告银河建筑公司支付货款35200元，于法有据，一审法院予以支持。原告天亿凯元公司主张被告银河建筑公司向其支付欠款总额30％的违约金10560元，因原告天亿凯元公司提供的证据不能证明原告天亿凯元公司的实际损失，原告天亿凯元公司主张的违约金明显高于给其造成的损失，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定数额，因此一审法院认为原告天亿凯元公司主张的违约金过高，一审法院予以调整。原告天亿凯元公司主张的逾期付款违约金应当以欠付货款35200元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计算，向原告天亿凯元公司支付自2020年9月29日起至本判决确定的给付之日止的违约金。原告天亿凯元公司为保全支出申请费477.6元，系其为诉讼支出的合理费用，应当由被告银河建筑公司负担。判决：一、被告木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日向原告吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司支付水泥款35200元；以未付款35200元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计算，向原告吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司支付自2020年9月29日起至本判决确定的给付之日止的违约金；二、被告木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日向原告吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司支付保全申请费477.6元；三、驳回原告吉木萨尔县天亿凯元商贸有限公司其他诉讼请求。    

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人天亿凯元公司提交以下证据：    

一、《开具红字增值税专用发票信息表》一份、增值税专用发票抵扣联一份（票号为01518137）、2020年9月5日上诉人财务人员薛军瑞与被上诉人法定代表人吴军微信截屏一份，拟证明上诉人银河建筑公司在吉木萨尔县2020年大有镇渭户村渠道二期项目的工程施工过程中向被上诉人天亿凯元公司购买了70400元的水泥，被上诉人天亿凯元公司于2020年7月15日向上诉人银河建筑公司开具增值税专用发票，于2020年9月7日冲红，于2020年9月5日重新向上诉人银河建筑公司开具了70400元的增值税专用发票，该发票上诉人银河建筑公司已认证抵扣。    

经质证，上诉人银河建筑公司对《开具红字增值税专用发票信息表》及增值税专用发票抵扣联的真实性认可，对微信聊天记录的真实性不认可。对该发票抵扣的事实认可，但上诉人银河建筑公司是给张志旭付款，张志旭向上诉人银河建筑公司提供了被上诉人天亿凯元公司开具的发票，上诉人银河建筑公司拿到发票后做了合理抵扣。    

本院对《开具红字增值税专用发票信息表》及增值税专用发票抵扣联的真实性、合法性予以确认，对上诉人银河建筑公司已将被上诉人天亿凯元公司所开发票予以抵扣的事实予以确认。因上诉人银河建筑公司对微信聊天记录不认可，被上诉人天亿凯元公司未提供原件以供核对，亦无法核实聊天记录中相对方的身份，故本院对该聊天记录的证明效力不予确认。    

上诉人银河建筑公司未提交新证据。    

二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本应对一审法院查明的事实予以确认。    

二审另查明：2020年7月15日，被上诉人天亿凯元公司向上诉人银河建筑公司开具总金额为70400元的增值税专用发票，后双方对该发票作了冲红。2020年9月5日，被上诉人天亿凯元公司重新为上诉人银河建筑公司开具总金额为70400元的增值税专用发票，上诉人银河建筑公司已经作了抵扣处理。    

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人银河建筑公司是否系涉案《水泥买卖合同》的相对人。    

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，上诉人银河建筑公司对其签订涉案水泥买卖合同并加盖其公章的事实不持异议，但认为涉案《水泥买卖合同》并未实际履行，系案外人张志旭为了向上诉人银河建筑公司提供发票而补签合同。被上诉人天亿凯元公司则陈述因上诉人银河建筑公司需向其支付货款，为了财务做账需要双方遂补签了涉案买卖合同。双方对涉案《水泥买卖合同》系于2020年8月2日补签的事实陈述一致，本院对该事实予以确认。被上诉人天亿凯元公司对上诉人银河建筑公司辩称补签合同系为了案外人张志旭提供发票的事实不认可，上诉人银河建筑公司针对其该抗辩意见未提供有效证据予以证明，上诉人银河建筑公司的该项抗辩意见因缺乏依据而不能成立，本院不予采信。被上诉人天亿凯元公司虽然未提供其具体供货的凭证，但根据双方一致认可的事实可知，涉案水泥买卖合同系为了付款而补签，说明双方签订合同时对应付款数额是明知的，该合同明确载明货款数额为70400元，且被上诉人天亿凯元公司向上诉人银河建筑公司出具的发票数额亦为70400元，上诉人银河建筑公司亦对该发票作了抵扣，故本院确认上诉人银河建筑公司应付水泥款数额为70400元。上诉人银河建筑公司辩称双方签订合同时，工程已经施工完毕，不需要再购买水泥，该买卖合同实际并未履行。本院经审查认为，首先，根据本案查明事实，在双方补签涉案水泥买卖合同之前，被上诉人天亿凯元公司就向上诉人银河建筑公司开具了70400元的发票，且上诉人银河建筑公司接收了该发票。双方签订涉案合同后，双方对之前的发票做了冲红处理，被上诉人天亿凯元公司针对涉案货款又重新开具金额为70400元的发票，上诉人银河建筑公司已对该发票作了抵扣处理。综合上述事实，说明上诉人银河建筑公司在涉案合同签订前与合同签订后均与被上诉人天亿凯元公司存在经济往来，不能排除双方通过口头协议先供货后补签书面合同的可能性，故上诉人银河建筑公司以合同签订时工程已经施工完毕为由，否认双方之间存在买卖合同关系的抗辩意见不能成立。其次，双方当事人均认可涉案合同签订后，上诉人银河建筑公司于2020年9月29日向被上诉人天亿凯元公司支付水泥款35200元，亦即上诉人银河建筑公司已经实际履行了涉案买卖合同项下的部分付款义务，故上诉人银河建筑公司辩称涉案水泥买卖合同并未实际履行的抗辩意见与实际情况不相符，本院对上诉人银河建筑公司的该项辩解意见亦不予采信。综上，被上诉人天亿凯元公司提供的证据明显优于上诉人银河建筑公司提供的证据，本院依据优势证据原则认定被上诉人天亿凯元公司主张的欠款事实存在。一审法院认定双方之间存在买卖合同关系，并判决上诉人银河建筑公司向被上诉人天亿凯元公司给付货款、违约金及申请费并无不当，本院予以维持。    

综上所述，上诉人银河建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费691.94元，由上诉人木垒哈萨克自治县银河建筑安装工程有限责任公司负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    周美蓉

审判员    刘维

审判员    马翔馨

二〇二一年九月十七日

法官助理    王新

书记员    邱文丽