某某、湖北顶裕节能环保科技股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂09民终635号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：黄进良，男，1963年2月26日出生，汉族，住湖北省大悟县。代理权限：代为上诉，出庭，调解，申请执行，接收、送达法律文书等事项。

被上诉人（原审被告）：湖北顶裕节能环保科技股份有限公司。住所地：湖北省大悟县经济开发区七里村北一横路南侧。统一社会信用代码：91420900585499125M。

法定代表人：夏振强，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏东民，该公司职员。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：张旭东，男，1973年9月18日，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：彭想灵，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原审被告：大悟县城关建筑工程公司。住所地：湖北省大悟县城关镇长征路***号。

法定代表人：付美群，该公司经理。

委托诉讼代理人：李沫，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人***与被上诉人湖北顶裕节能环保科技股份有限公司（以下简称顶裕节能公司）、张旭东及原审被告大悟县城关建筑工程公司（以下简称城关建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，湖北省大悟县人民法院作出（2014）鄂大悟民初字第00921号民事判决；张旭东、城关建筑公司不服该判决，向本院提起上诉；本院作出（2017）鄂09民终106号民事裁定，撤销一审判决、将本案发回重审。湖北省大悟县人民法院经重审后，作出（2017）鄂0922民初556号民事判决；***不服该判决，向本院提起上诉；本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初556号民事判决；2.改判顶裕节能公司、张旭东支付***工程款1234183.78元及利息，鉴定费及车费61500元；3.由顶裕节能公司、张旭东赔偿***损失85000元；4.由顶裕节能公司、张旭东承担诉讼费。事实与理由：本案没有争议的事实是，2012年8月顶裕节能公司需要建设厂房、办公楼等建筑工程，并承包给张旭东建筑施工。张旭东与城关建筑公司于2012年8月12日签订一份建筑挂靠管理协议，约定张旭东挂靠城关建筑公司承接顶裕节能公司建设工程，所有涉及安全、质量、税费、纠纷等一切事务均由张旭东负全部责任，所发生的一切费用开支均由张旭东全部承担。张旭东以城关建筑公司的名义承包顶裕节能公司建设工程，承包方式为包工包料大包干，合同价款为7450000元。张旭东承接工程后，将办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等工程项目转包给***，张旭东与***没有签订建设工程承包书面合同。2013年12月31日，张旭东的工作人员陈忠生以城关建筑公司项目负责人的名义与***签订了一份工程量确认清单，双方对***所做的工程进行确认，清单载明：围墙900平方米（米），办公楼2412平方米，住宿楼2352平方米，厂房3911平方米，配电房45.72平方米，门卫室69.12平方米，电动门35.94平方米，基础、办公及住宿楼，杂工423个，另待扣项、所有工程内外粉厂房地平(附粉刷办公楼内粉二层、外粉刮糙)，已核定项孔桩170元/米，计款114000元，最终以实际测量面积为准，另：以上所有价格待定。2014年1月14日，陈忠生以城关建筑公司、顶裕节能公司建设项目负责人的名义向***承诺：***人工工资款30万元于2014年1月14日下午4时打入劳动监察局专项账户，用于支付顶裕节能公司建设项目工人工资，予以结清；经协商已确认的工程量(2013年12月31日陈忠生所签)于2014年1月18日前与***结清工程款。庭审中张旭东对陈忠生的签字行为予以认可。2015年1月15日***向法院提出申请，要求对2013年12月31日城关建筑公司项目负责人陈忠生签订的工程量确认清单上确认的工程量进行造价鉴定，经法院司法鉴定科委托，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司2015年7月13日作出顶裕节能公司办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定书(征求意见稿)，载明：***、城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东收到本征求意见稿后十日内向大悟县人民法院提交书面反馈意见和补充新的证据，逾期不提交，视为对本征求意见稿无异议。征求意见稿发出后，在规定的时间内大悟县人民法院未收到***、城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东对征求意见稿的反馈意见。2015年8月19日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出顶裕节能公司办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定书，鉴定结论：***承建顶裕节能公司采用劳务、设备、辅助材料承包的办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定金额为2274356.45元。***为此支付鉴定费60000元，交通费1500元。据此，原一审作出(2014)鄂大悟民初字第00921号《民事判决书》。城关建筑公司和张旭东对原一审判决不服，提起了上诉。原二审认定：“借用资质”行为为国家法律所明确禁止；原二审强调，张旭东在参加本案庭审时，已经提出***的工程量仅限于工程量清单列举项目的劳务及辅助材料的范围，不应当按照工程量清单所列的建筑物整体定额造价进行鉴定的异议；原二审还强调张旭东一审中提交了其提供工程机械、材料款的证据。在此情况下，应当准许并调查核实张旭东提交的相反证据是否成立，是否需要补充鉴定。对张旭东是否参与施工以及是否提供机械和建筑材料等基本事实未查明。所以原二审裁定撤销原一审判决，发回重审。在再次一审时，法庭充分考虑了原二审的意见及张旭东的补充鉴定申请，张旭东提出：1.除围墙基础和活动板房基础其余仅为商砼；应将组织措施费、间接费、利润、税金、管理费等分列；2.部分工程不是***完成；3.水电费用由顶裕节能公司先行垫付后从张旭东工程款中扣除；4.总承包人与建设方协商有让利鉴定中未计入等进行补充鉴定。再次一审时将补充鉴定申请书交法院司法鉴定科，委托鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构充分考虑了原二审意见和张旭东补充鉴定申请，作出了新的鉴定结论：5630485.32元，新鉴定结论为***施工工程总造价，加上了张旭东提供的材料2814301.54元，才是建筑物整体定额造价；原鉴定结论：2274356.45元，仅计算了***的劳务、设备及辅助材料，即包工不包料工程价款。张旭东提出的部分房屋基础按商砼计算的也按商砼计算了；张旭东提出将组织措施费、间接费、利润、税金、管理费分列，补充鉴定也分列了；张旭东提出部分工程不是***完成，在原鉴定时张旭东就到现场对不是***完成的部分工程进行了指认，鉴定人员现场作了记录并且张旭东和***都在该记录上签字确认。补充鉴定时对此进行再次核对，该扣除的项目已扣除。这个结论消除了原二审的顾虑，建筑材料全部是张旭东提供，***没有异议，自始至终没有从建筑材料中争钱；建筑房屋要使用的建筑机械如搅拌机，升降机、斗车、拉丝机等都由***自备，张旭东的推土机、压路机、挖机等机械，只有挖机在建筑房屋基础时挖了地基沟，补充鉴定中对该数额亦予以明确。此外，***没有使用张旭东的机械。张旭东没有参加施工。他们确定全部工程包工不包料后，张旭东只负责提供直接材料，如钢筋、水泥、砖、砂。张旭东亦没有提供辅助材料。因为张旭东和***约定的是全部工程包工不包料，按照包工不包料的规矩和历史习惯，辅助材料由***自备。再次一审考虑到原二审意见和张旭东申请补充鉴定，委托鉴定机构作的鉴定结论，应当按照补充鉴定结论的数额计算***承建顶裕节能公司办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等工程价款，包工包料总造价金额为5630485.32元，减去张旭东提供的材料款2814301.54元，等于包工不包料工程价款2816183.78元，顶裕节能公司通过张旭东及其他人支付的双方认可的已付工程款数额为1582000元，还应当支付的工程款为1234183.78元。双方对工程款欠款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当从2014年1月19日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算欠款利息。关于工程造价鉴定费6万元及做鉴定支付的车费1500元，是确定所做工程价款需要支付的费用，顶裕节能公司或张旭东理应承担。***受劳动行政处罚损失85000元，是顶裕节能公司或张旭东没有按约定的时间支付工资款和工程款造成的，顶裕节能公司或张旭东应当承担。如果顶裕节能公司已经将全部工程款7450000元支付给了张旭东，那么以上款项应当由张旭东承担；如果全部工程款7450000元没有支付给张旭东，那么以上款项应当由顶裕节能公司承担。原二审、再次一审都认定“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，城关建筑公司与顶裕节能公司签订的建设工程施工合同应当认定无效，城关建筑公司为此建设工程开具的发票也应当无效，缴税也无效。按照税收法律法规应当谁取得收入谁开具发票，并依法缴纳税金。***取得建筑收入，***应当依法开具发票并缴税。根据《建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。即总承包人必须自己做主体结构，其他次要工程可以分包给具有相应资质条件的分包单位。这才是分包。《建筑法》第二十八条规定的承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，为转包。张旭东把借用城关建筑公司资质承包的顶裕节能公司办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房、围墙等建设工程全部转包给***，是转包，不是分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。张旭东与***之间建设工程转包口头合同也应当认定无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。法院可以依法收缴张旭东转包工程的非法所得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，工程价款应当按照合同约定支付。因城关建筑公司与顶裕节能公司签订的建设工程施工合同应当认定无效，张旭东与***之间建设工程转包口头合同也应当认定无效，而顶裕节能公司办公楼、住宿楼、厂房、门卫室、配电房等建设工程实际施工承包人是***，全部建设工程于2013年4月完成并交付顶裕节能公司使用至今，那么***所做建设工程应当由顶裕节能公司或张旭东支付工程款。再次一审认为原鉴定中工程量确认清单的“另有代扣项”没有扣减，张旭东申请补充鉴定，后鉴定机构作出补充鉴定，鉴定结论第二项：原鉴定结论仅计算***已完成的工程量；未完成的工程量没有计算。可见该扣减的待扣项已经作了扣减，不是没有扣减。补充鉴定结论将工程造价调整为5630485.32元，其中：1.甲供材料2814301.54元，是业主或张旭东提供，应当从***工程款中扣除，双方无异议；2.辅助材料348076.10元，张旭东也一再强调，***的工程量仅限于工程量清单列举项目的劳务及辅助材料的范围，可见辅助材料是***提供的，应当计算在***工程款中；3.人工费1365172.40元无异议；4.机械使用费193794.13元，其中挖机挖房屋基沟费用15230.72元，是张旭东的机械使用费，应当从***工程款中扣减，其他工程都没有使用张旭东建筑机械；5.措施项目费131071.54元，***开始施工后各项施工措施都由***管，张旭东没有建设工程施工技术人员，没有人能看懂建筑设计图纸，无能力管也无权管，故此项与张旭东无关；6.施工管理费170328.75元，***开始施工后，各项施工管理都由***管理，张旭东没能力管，也无权管，故此项也与张旭东无关；7.利润223594.34元，***所做工程创造的利润当然归***得，此项与张旭东也无关；8.规费207048.38元，根据相关法律法规，***是建设工程实际施工负责人，各项规费应当由***计提并负责交纳；9.税金177098.14元，根据税收法律法规，***取得工程施工收入，应当由***开具发票并缴税。张旭东已支付的工程款双方认可的数额为1582000元，1620000元是张旭东单方提供的数额。再次一审审判长一再强调自己不懂建筑工程施工，工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书都没有看明白，所以“鉴定意见中，人工费各方不持异议，对***享有人工费的事实予以确认，其他鉴定项目不能达成一致，一审法院就已查清的人工费的事实予以确认(张旭东已支付的工程款1620000元予以抵扣)，对其他事实，因无法查清，由***承担举证不能的后果，***与城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东可自行结算。”***有各方认可的工程量确认清单，只是工程造价待定，这一基本事实清楚无误，各方认可，不应由***承担举证不能的后果。鉴于再次一审认定基本事实不清，***特请求二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人顶裕节能公司辩称，1.案涉工程施工合同系顶裕节能公司与城关建筑公司签订；2.案涉施工合同约定的所有工程款顶裕节能公司均已支付给城关建筑公司，顶裕节能公司不应支付***上诉请求款项。

被上诉人张旭东辩称，1.张旭东已经全部付清***的人工费与辅助材料费；2.一审法院根据本案事实及双方当事人提交的证据作出的驳回***的全部诉讼请求的判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。

原审被告城关建筑公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回***的上诉，维持原判。一审法院认定事实属实。城关建筑公司及张旭东不应给付***工程款1234183.78元及利息，不应承担鉴定费及车费，不应赔偿***损失85000元。1.不应给付***工程款1234183.78元及利息。孝感市中级人民法院生效裁定已经予以确认“应当首先查明***具体分包的劳务工程量、辅助材料范围，对此进行司法鉴定”。按照谁主张谁举证的原则，再一审时应由***举证证明其所做的工程量、提供的部分机械和辅材，并得到法院确认的情况下，才有进行补充鉴定的事实基础。但在一审中双方仅确认的“清单：围墙900m2、办公楼2412㎡、住宿楼2352㎡、厂房3911㎡、配电房45.72㎡、门卫室69.12㎡、电动门35.94㎡、基础、办公及住宿楼、杂工423个，另待扣项所有工程内外粉厂房地平(附粉刷办公楼内粉二层、外粉刮糙)，已核定孔桩170元/米，计款114000元，最终以实际测量面积为准，另以上所有价格待定”，***再无任何证据证实其提供了哪些辅材，以及何为“另待扣项”，属***举证不能。补充鉴定既没有按张旭东的申请做鉴定，也没有严格按法院的委托事项做鉴定，不应作为定案依据，导致无法确认***的分包工程价款，故不应给付***工程款1234183.78元。给付利息的前提是双方已经结算确认分包工程价款，并承诺付款而未付的情况下，才应依法支付逾期付款利息，但本案双方没有进行结算确认分包工程价款，***诉求利息的前提条件不成立，则不应支付利息。2.不应承担鉴定费及车费。一是依前所述，本案司法鉴定不应采信，不应作为定案依据，那么鉴定费及车费应由***自行承担。二是***在一审中均未提交鉴定费及车费发票的原件，其鉴定费及车费发票不具有合法性知真实性。3.不应赔偿***损失8500O元。***主张的损失8500O元，不能证明***已经缴纳了相关款项，同时与本案没有关联性，不应予以支持。综上，由于***举证不能，导致无法确认***分包工程价款，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请二审法院依法维持一审判决，驳回***的上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令顶裕节能公司与张旭东共同支付工程款1234185元（不包括已支付）及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月19日起至实际支付之日止），鉴定费及车费61500元（鉴定费60000元、做鉴定支付车费1500元），承担大悟县人力资源和社会保障局对***的行政处罚费用85000元；2.判令顶裕节能公司、城关建筑工程公司、张旭东承担本案全部诉讼费用。

一审经审理查明：2012年8月18日，顶裕节能公司同城关建筑公司签订一份顶裕节能公司厂区建筑施工合同书，合同约定：城关建筑公司承包顶裕节能公司厂区建设工程，承包范围为经双方确认预算的工程内容及合同附件，承包方式为包工包料大包干，合同价款7450000元…。2012年8月12日，城关建筑公司同张旭东签订了一份建筑挂靠管理协议，约定：张旭东挂靠城关建筑公司承接顶裕节能公司建设工程，所有涉及安全、质量、税费、纠纷等一切事务，均由张旭东负全部责任，所发生的一切费用开支均由张旭东全部承担…。张旭东承接工程后，将其中的劳务、辅助材料等部分项目分包给***，张旭东与***双方没有签订建设工程分包书面协议。2013年12月31日，张旭东的工作人员陈忠生以城关建筑公司项目负责人的名义与***签订了一份工程量确认清单，双方对***所做的工程进行确认，清单载明：围墙900m2，办公楼2412㎡，住宿楼2352㎡，厂房3911㎡，配电房45.72㎡，门卫室69.12㎡，电动门35.94㎡，基础、办公及住宿楼，杂工423个，另待扣项、所有工程内外粉厂房地平（附粉刷办公楼内粉二层、外粉刮糙），已核定项孔桩170元/米，计款114000元，最终以实际测量面积为准，另：以上所有价格待定。庭审中张旭东对陈忠生的签字行为予以认可。***认可城关建筑公司向***支付了1620000元工程款。因***认为城关建筑公司、顶裕公司、张旭东仍下欠工程款未付，诉至一审法院。

2015年1月15日，***向一审法院提出申请，要求对2013年12月31日城关建筑公司项目负责人陈忠生与***签订一份工程量确认清单上确认的工程进行司法鉴定。2015年8月19日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出顶裕节能公司办公楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定书，鉴定结论：***承建顶裕节能公司采用劳务、设备、辅助材料承包的办公楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定金额2274356.45元。***为此支付鉴定费60000元、交通费1500元。

重审期间，因原鉴定中工程量确认清单的“另有代扣项”没有扣减，张旭东申请补充鉴定，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字[2015]第061-1号工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：一、工程造价鉴定结论由原鉴定：2274356.45元调整为5630485.32元。其中：1.甲供材料2814301.54元（张旭东提供的材料）；2.辅助材料348076.10元；3.人工费1365172.40元；4.机械使用费193794.13元；5.措施项目费131071.54元；6.施工管理费170328.75元；7.利润223594.34元；8.规费207048.38元；9.税金177098.14元。二、原鉴定结论仅计算***已完成的工程量；未完成的工程量没有计算。三、水电费均包含在辅助材料中。其中水费9314.22元；电费54675元。四、原鉴定和现鉴定中未计算让利。

一审法院认为，建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程挂靠施工，是指进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人借用有资质的建筑企业的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。建设工程分包，是指经发包人同意或认可，建设工程的总承包人将承包的工程部分发包给具有相应资质条件的单位。本案中张旭东挂靠城关建筑公司承接顶裕节能公司建设项目，***分包了城关建筑公司承接顶裕节能公司建设工程的劳务、辅助材料等部分工程项目的事实清楚，挂靠有协议，分包没有协议，挂靠事实成立，违法分包事实成立。在分包没有协议的情形下，应据实结算。为了对***建设工程劳务、辅助材料等部分工程项目价款进行确认，一审法院委托了湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字[2015]第061号、第061-1号工程造价鉴定，鉴定意见中，人工费1365172.40元各方不持异议，对***享有人工费1365172.40元的事实予以确认，其他鉴定项目不能达成一致，一审法院就已查清的人工费1365172.40元的事实予以确认（张旭东已支付的工程款1620000元予以抵扣），对其他事实，因无法查清，由***承担举证不能的后果，***与城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东可自行结算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费9500元，由***承担。

本案二审期间，被上诉人张旭东围绕其诉讼主张向本院提交了一份证据，上诉人***及被上诉人顶裕节能公司、原审被告城关建筑公司均未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人张旭东提交的证据为《监理工程师通知单》。***对张旭东提交证据的质证意见：对该份证据有异议，该份证据为张旭东事后制作。

对张旭东提交的证据本院认证如下：该份证据系张旭东单方提供，***对此不认可，对该份证据本院不予采信。

二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，1.***不具备建设工程施工资质。2.***与张旭东口头约定，案涉劳务分包工程，按固定单价结算，包工不包料。3.***的一审起诉状中自认，城关建筑公司已支付的工程款1620000元。4.***的诉讼请求：①2014年12月17日提起本案诉讼时的诉讼请求是：请求判令被告（城关建筑公司、顶裕节能公司）支付***剩余工程款842885.2元；②2015年12月9日在原一审第一次开庭庭审时，***的诉讼请求变更为：请求判令被告（城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东）支付654356.45元和相应利息及赔偿损失85000元；③2017年8月10日一审开庭审理中变更为：请求判令顶裕节能公司支付工程款692356.45元及利息和鉴定费及车费61500元，承担人社局对***的行政处罚费用85000元；④2017年12月18日一审再次开庭审理中变更为：请求判令顶裕节能公司与张旭东共同支付工程款1234185元（不包括已支付）及利息和鉴定费及车费61500元，承担人社局对***的行政处罚费用85000元。

本院认为，本案系因张旭东挂靠城关建筑公司承接顶裕节能公司工程项目，***分包案涉劳务，双方因工程款的结算而引起，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理，二审讼争的焦点问题为：顶裕节能公司、张旭东应否向***支付下欠工程款。

本院认为，张旭东挂靠城关建筑公司承接顶裕节能公司建设工程项目，***分包上述工程的劳务部分，因***未向城关建筑公司提出上诉请求，对此本院不予审查；按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张旭东为案涉工程款的给付义务人，顶裕节能公司在欠付工程价款范围内对***承担责任。因***不具备相应资质，故张旭东与***间关于分包工程项目的口头协议无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程价款可以参照双方当事人的约定据实结算（即***已完工工程量×双方约定的单价）。虽然***与张旭东的工作人员陈忠生签订了一份工程量确认清单，但该清单约定“最终以实际测量面积为准，另：以上所有价格待定”；***与张旭东对于约定单价、各自辅助材料投入均存在争议，在诉讼中亦未达成一致意见。属于主张权利的***举证不力。另，一审程序中，鉴定机构作出的工程造价鉴定书以湖北省建设厅鄂建[2008]214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建[2008]216号《湖北省建筑安装工程费用定额》的定额、费用标准作出的鉴定意见不符合当事人约定、张旭东对该鉴定意见持有异议，***亦未提交有效证据证明双方约定单价及其实际投入的辅助材料，***应承担举证不能的不利后果。***与城关建筑公司、顶裕节能公司、张旭东可自行结算或由***提交有效证据后另行主张权利。因各方当事人对于***享有人工费1365172.40元的事实均无异议，一审法院对此予以确认并无不当，上述人工费1365172.40元应从张旭东已支付的工程款1620000元予以抵扣。

综上，***未提交有效证据证明其上诉主张，应承担举证不能的不利后果，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　汪书力

审判员　　代绍娟

二〇一八年五月二十四日

书记员　　潘　洁

附：适用法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。