某某与大悟县城关建筑工程公司、湖北顶裕节能环保科技股份有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省大悟县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0922民初556号

原告付本志，男，1964年6月1日出生，汉族，湖北省大悟县，居民，住大悟县，

委托代理人黄进良，男，1963年2月26日出生，汉族，湖北省安陆市，公务员，住大悟县，代理权限为特别授权，代为开庭、调解、申请执行、接收、送达法律文书等事项。

被告大悟县城关建筑工程公司。

住所地：大悟县。

注册号：420922200000157（1-1）。

法定代表人付美群，该公司经理。

委托代理人徐其江，湖北勤才律师事务所律师。代理权限:一般代理。

被告湖北顶裕节能环保科技股份有限公司。

住所地：大悟县经济开发区

机构代码：585499125。

法定代表人夏振强，该公司经理。

委托代理人魏东民，该公司会计。代理权限：一般代理。

被告张旭东，男，1973年9月18日出生，汉族，湖北省大悟县，居民，住大悟县。

委托代理人：彭想灵，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原告付本志与被告大悟县城关建筑工程公司（以下简称“大悟城关建筑公司”）、湖北顶裕节能环保科技有限公司（以下简称“湖北顶裕节能公司”）、张旭东建设工程分包合同纠纷一案，本院作出了（2014）鄂大悟民初字第00921号民事判决书。因被告张旭东、大悟城关建筑公司不服，提起上诉，湖北省孝感市中级人民法院作出了（2017）鄂09民终106号民事裁定书，认为原、被告一致认可的“另有代扣项”应当扣减原告工程量，本案有必要查明原告具体分包的劳务工程量、辅助材料范围，审查被告张旭东提交证据的真实性、合法性、关联性，鉴定机构在鉴定时未保障被告张旭东举证权利的情况下，原审仅以鉴定机构对工程量确认清单作出了鉴定意见为由对被告张旭东提交证据不予采信不当。同时裁定书对本案的法律关系及其他事实提出指导意见，对案件裁定发回重审。重审后，本院依法另行组成由审判员涂晓玲担任审判长、审判员高帮增、人民陪审员何善发参加评议的合议庭审理此案。2017年8月18日，本案进入司法鉴定补充鉴定程序。2017年12月13日，司法鉴定程序结束。本案分别于2017年8月10日、2017年12月19日进行了二次公开开庭审理，原告付本志及其委托代理人黄进良，被告大悟城关建筑工程公司的委托代理人徐其江，被告湖北顶裕节能公司的委托代理人魏东民，被告张旭东及其委托代理人彭想灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告付本志诉称，2012年4月，被告大悟城关建筑公司承包被告湖北顶裕节能公司的办公楼、厂房、门卫室，配电房等工程，并将其中的劳务、辅助材料等部分项目分包给原告并约定单价，该工程于2013年4月完成并交付使用至今，原告与被告大悟城关建筑公司项目负责人于2013年12月31日就该工程的工程量进行了确认，并承诺2014年1月18日前结清工程款。被告大悟城关建筑公司在向原告支付了162万元的工程款后拒付剩余款项，为维护原告的合法权益，请求人民法院判决：1、被告支付原告剩余工程款842885.2元，利息按中国人民银行同期限同类贷款利率计算（从2014年1月19日起至实际支付之日止）；2、被告支付本案的全部的诉讼费用。根据鄂拓价鉴字[2015]第061号及鄂拓价鉴（补）字[2015]第061-1号工程造价鉴定书，原告将诉讼请求变更为：1、由被告湖北顶裕节能公司及被告张旭东共同向原告支付工程款1234185元（不包括已支付部分）及利息（利息请求不变），鉴定费和车费6.15万元（鉴定费6万元、做鉴定支付车费1500元），承担大悟县人力资源和社会保障局对原告的行政处罚费用8.5万元（付本双等人拖欠工资赔偿金6.5万元、大悟县人力资源和社会保障局行政处罚款2万元）；2、被告方承担本案全部诉讼费用。

原告付本志为支持其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：

一、居民身份证。证明付本志的身份情况；

二、工程计算清单。证明被告拖欠工程款842885.20元；

三、劳动保障监察调查笔录。证明：付本志是涉案工程承包人，涉案工程建设单位是被告湖北顶裕节能公司、被告大悟城关建筑公司从被告湖北顶裕节能公司手中承包工程后转包给原告；付本志组织人员施工的内容、时间等情况；拖欠工资情况；

四、工程量确认清单及承诺书。证明：涉案工程的工程量；涉案项目负责人陈某承诺2014年1月18日前向付本志付清工程款，此是计算依据；

五、执行通知书、劳动保障行政处理（处罚）事先告知书、行政处罚处理决定书、付本志被讨薪情况说明。拟证明：支付付本双等人工资135135.00元，赔偿金6.5万元，缴纳大悟县人力资源和社会保障局罚款2万元，后二项应由被告赔偿；

六、工程鉴定费及做鉴定支付的车费。证明支付鉴定费6万元、车费1500元；

七、原告申请的由本院委托的湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字[2015]第061号工程造价鉴定书，鉴定结论为：付本志承建湖北顶裕节能公司采用劳务、设备、辅助材料承包的办公楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定金额为2274356.45元。

被告大悟城关建筑公司辩称，被告大悟城关建筑公司和被告湖北顶裕节能公司存在建筑施工合同关系属实；被告大悟城关建筑公司没有将工程的部分项目分包给原告，对于实际施工人是否分包给原告，被告大悟城关建筑公司不清楚；如果实际施工人将工程分包给原告，那么就由原告与实际施工人进行结算；被告大悟城关建筑公司不应承担损失以及本案的诉讼费及鉴定费。鉴于原告的诉讼请求不要求被告大悟城关建筑公司承担责任，请求依法驳回原告对被告大悟城关建筑公司的起诉。

被告大悟城关建筑公司为支持其抗辩主张，向法庭提交了如下证据：

一、被告大悟城关建筑公司与湖北顶裕节能公司签订合同书一份。拟证明双方存在建筑施工合同关系；

二、被告大悟城关建筑公司与被告张旭东达成的建筑挂靠管理协议。拟证明被告大悟城关建筑公司与被告张旭东是挂靠关系，张旭东是被告大悟城关建筑公司的实际施工人；

三、湖北顶裕节能环保有限责任公司与张旭东签订的协议书一份。拟证明水电费由张旭东支付；

四、税票。拟证明大悟城关建筑公司开工程款发票，交税主体为城关建筑公司，整个建筑工程为城关建筑公司建设。

五、取费的相关规定，来源于互联网共12页，证明建筑工程取费是针对有资质的建筑企业，原告并无相关资质，不适用取费的相关规定；建筑工程费用的计算是直接费、间接费、利润和税金组成，利润是合法完成企业的应得收入，税金是合法承包企业应向国家缴纳的税款，鉴定中对上述的规费进行了取费，抬高了鉴定价格，此外还有企业管理费也进行了相应的取费，也抬高了鉴定价格，利润按照原告的陈述意见，由于建筑工程分包合同是无效的，利润就是非法所得，该利润应当收缴，不应由原告享有。

被告湖北顶裕节能公司辩称，原告起诉不是事实，被告湖北顶裕节能公司己全部付清人工工资；因为被告湖北顶裕节能公司将工程发包给被告大悟城关建筑公司施工，应由被告大悟城关建筑公司与原告协商，被告湖北顶裕节能公司不应当承担本案原告所诉的损失。

被告湖北顶裕节能公司为支持其抗辩主张，在开庭审理时向本院出示了如下证据：

被告大悟城关建筑公司与湖北顶裕节能公司签订

的合同书一份。证明双方存在建设施工合同关系；

大悟城关建筑公司和原告的部分工程的情况说明

，证明被告湖北顶裕节能公司己经通过人社部门将剩余工资款付清，原告向被告大悟城关建筑公司要工人工资时随口要价；

大悟县劳动监察局出具的说明一份。拟证明：工

人的工资款己全部发放；

四代发工资表。来源于大悟县人社局。拟证明：在出具承诺书之后，被告通过大悟县人社局向农民工支付了工资；

五、工程量确认清单及承诺书。拟证明：确认清单应当以双方确认的工作量来鉴定，被告己履行了承诺书中的义务。

被告张旭东辩称，1、原告所有的劳务费用已由被告张旭东全部结清2、原审鉴定是在被告不知情的情况下做出的鉴定结论，因为被告张旭东是庭审中追加的被告，被告张旭东参加诉讼时，鉴定结论已作出。被告张旭东的异议书没有被采纳，应当对异议书的异议内容进行补充鉴定。请求法院依法驳回原告对被告张旭东的起诉。

被告张旭东为支持其抗辩主张，在开庭审理时向本院出示了如下证据：

一、支付工人工资领款单。证明被告张旭东已支付工人工资165.1万元，包括劳动仲裁30万元，法院代扣5万元，要求原告返还；

挖机费用48540元（详见顶裕建设成本表）；

吊车费用2400元，推土机费用27460元；压路机费用7800元。上述证据证明机械使用系被告张旭东支付，与付本志无关（见顶裕建设成本表)；

未完成工作量，70万；

商砼发票共计4555立方。由于与商砼的帐未结算，故没有开正式发票；

临时设施费用。做临时工棚1.8万，无发票；

七、被告大悟城关建筑公司与湖北顶裕节能公司签订施工合同（见被告大悟城关建筑公司举证一）。拟证明真正承建工程的是张旭东而不是付本志。

八、工程装饰、爆破费用领条、收条及发货清单，计款498094元。证明工程装饰、爆破费用系被告张旭东支付，付本志有未完成的劳务费及材料款，原告除自己施工的劳务外没有其他的费用。

十、证人陈某、张某出庭作证的证言，证明原告施工工程量及结算的情况。

以上证据二至十，证明鉴定意见按总工程计算工程价款显然有误，故建议合议庭根据查明的事实和证据，只能认定付本志及除去其未完成人工施工的部分费用，张旭东已付清全部费用，原告应偿还张旭东代其向法院支付的5万元。

十一、被告张旭东申请的由本院委托的湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字[2015]第061-1号工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：一、工程造价鉴定结论由原鉴定：2274356.45元调整为5630485.32元。其中：1、甲供材料2814301.54元（被告提供的材料）；2、辅助材料348076.10元；3、人工费1365172.40元；4、机械使用费193794.13元；5、措施项目费131071.54元；6、施工管理费170328.75元；7、利润223594.34元；8、规费207048.38元；9、税金177098.14元。二、原鉴定结论仅计算付本志已完成的工程量；未完成的工程量没有计算。三、水电费均包含在辅助材料中。其中水费9314.22元；电费54675元。四、原鉴定和现鉴定中未计算让利。

原告付本志提交的证据，相对方的质证意见如下：

被告大悟城关建筑公司对原告举证一没有异议；对证据二真实性有异议；对证据三有异议，原告应有证据证明其承接湖北顶裕节能公司办公楼的工程，不能凭人社局的调查笔录证明其与大悟城关建筑公司之间存在合同关系；对证据四有异议，工程量确认清单没有大悟城关建筑公司的名称，是大悟一建，与大悟城关建筑公司无关；对证据五真实性、合法性没有异议，与本案缺乏关联性；对证据六有异议，发票是复印件，车费、交通费均是连号，没有注明乘车的起止点和日期，没有说明用途。被告湖北顶裕节能公司及被告张旭东对原告举证一没有异议；对于证据二有异议，是原告单方算的清单，不能作为证据使用；对于证据三有异议，原告应有证据证明其承接湖北顶裕节能公司办公楼的工程，不能凭人社局的调查笔录证明其与大悟城关建筑公司之间存在合同关系；对于证据四真实性没有异议，鉴定结论应以双方确定的工程量来进行，两份证据不能达到原告的证明目的；对于证据五的真实性没有异议，不能证明原告已实际交付了罚款和损失费，此证据与本案无关；对于证据六有异议，发票是复印件，车费、交通费均是连号，没有注明乘车的起止点和日期、用途。

被告大悟城关建筑公司提交的证据，相对方的质证意见如下：

原告付本志对证据一、二没有异议；对于证据三、四、五有异议，鉴定意见里面并不包括被告举证证明的水电费和税费，被告提供的税票是假的，鉴定中的税款是总工程的税款，如果依法应由原告缴纳部分，在被告支付工程款后再由原告缴纳，被告提供的税票，是被告串通一气侵害原告利益的虚假证据；对水电费发票，被告提供的陈某的协议是假的，不符合实际，原告所做工程用不了这么多水电费，鉴定中的水电费是总工程应用的水电费，原告的水电费已由顶裕公司向原告收取。对证据五，该证据属相关规定不能作为证据使用。被告湖北顶裕节能公司及被告张旭东对被告大悟城关建筑公司提交的证据均无异议。

被告湖北顶裕节能公司提交的证据，相对方的质证意见如下：

原告对其证据一没有异议；对证据二有异议，对支付的工程款的数额有异议，发放工人工资并没有从工程款中标明，有关评价语言不是事实，是原告带工人去讨薪；对证据三，是原告向工人支付工资，是劳动局垫付的，没有异议；对证据四没有异议；对证据五没有异议，鉴定时被告张旭东到现场进行了指认，并且在有关记录上签字确认，以实际指认测量结果为准，承诺书上约定2014年1月18日之前与原告结清工程款，被告是2014年2月28日付出了部分工人工资，工程款没有结清，被告大悟城关建筑公司违反了承诺。被告大悟城关建筑公司对被告湖北顶裕节能公司证据一没有异议，不能排除与其它建筑单位有施工合同；对证据二、三、四、五，请合议庭依法认定。被告张旭东对被告湖北顶裕节能公司提交的证据均无异议。

被告张旭东提交的证据，相对方的质证意见如下：

原告对其提交证据一，被告提供证据的时间仓促，法院代扣5万元与本案无关；陈某代领的两笔款3.3万元不认可，龙门架角底420元是赔偿款，脚手架损伤费1600元是赔偿款，易青山打桩头4000元是补修费用，这些费用与本案无关。对证据二至八，机械费和未完成的工作量、水电费、电费、临时设施费不在鉴定范围之内，1.8万元只算在人工费里，关于施工合同，工程是付本志做的，与张旭东无关，发包方是湖北顶裕节能公司，后来该工程转包给原告。张旭东支付的5万元与原告无关。被告大悟城关建筑公司、被告湖北顶裕节能公司对被告张旭东提交的证据没有异议，证明张旭东是实际施工人。

此外，原告申请的由本院委托的湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字[2015]第061号工程造价鉴定书，鉴定人刘某、万某出庭证明：鉴定的范围非常宽范，是以张旭东与付本志确定的范围进行鉴定，征求意见稿就是征求意见，包括了工作劳务量等内容，在征求意见稿发出之后，才对原、被告确认的工作量进行核实，鉴定部门不需审查建筑公司资质，管理费、利润、税金、水电费包括在鉴定意见里面，内、外粉是按实际施工计算的。

原、被告各方对鉴定的质证意见如下：

原告对鉴定无异议。被告大悟城关建筑公司有异议，认为：鉴定程序不合法，做鉴定时未通知城关建筑公司到现场，也未经过城关建筑公司确认，陈某是该工地技术员并进行相关管理工作，管理费应由大悟城关建筑公司享有，税金是大悟城关建筑公司开出发票后交给顶裕公司，鉴定书未将相关工程取费规范化，未按湖北省现行工程造价费用定额第五部分定额计价，其中1、说明第3条规定（包工不包料工程，计时工按定额计算出的人工费的25％计取综合费用，费用包括组织措施费、间接费、利润等）计取；2、厂房土建、人工配合机械挖基糟土方应为一、二类土，且人工配合量非常少，鉴定书中人工配合是机械造价的2倍多（含人工差价）与实际不符，3、基槽基础开挖等实际使用机械完成，其费用由大悟建筑公司支付，不应鉴定在内；4、所有机械设备及水电费均由大悟建筑公司承担，与付本志无关，总承包人与建设方协商的让利因素，鉴定中未予计入；5、付本志无劳务资质，不具备劳务分包计算主体资格，不具有计取管理费、利润和税金资格，所有内、外粉并非付本志施工，且付本志有相当部分工程未完工，由他人施工完成。被告湖北顶裕节能公司对鉴证的质证意见与被告大悟城关建筑公司相同。另外补充：本案案由应为劳务费结算合同纠纷，而不是建设工程结算合同纠纷；被告张旭东对鉴定结论有异议，认为原告只是张旭东请的工人，鉴定的劳务量及劳务内容没有经过城关建筑公司确认。

庭审后，根据本院要求，鉴定人向本院提交了湖北顶裕节能环保科技有限公司造价鉴定工程费用分析表一份。各方当事人的质证意见如下：

原告付本志的质证意见为：费用分析表应以第一次鉴定为准；被告张旭东出示的税票是假的，鉴定中的税款是总工程的税款，依法应由原告缴纳的部分，在被告交付工程款后，由原告缴纳。被告大悟城关建筑公司的质证意见为：对分析表的真实性无异议，施工管理费、规费、利润和税金应由大悟县城关建筑工程公司及张旭东所享有和支付，原告不是具有合法资质的施工单位或劳务分包单位，不是取费主体，工地施工现场管理一直是由陈某负责，施工管理费应为大悟县城关建筑公司及张旭东所享有，大悟县城关建筑工程公司是湖北顶裕节能环保科技有限公司厂房建设工程的承包人，利润也应由大悟县城关建筑工程公司及张旭东享有；税金也是张旭东以大悟县城关建筑工程公司名义缴纳；水电费是由湖北顶裕节能环保科技有限公司代缴，工程结算时，再由大悟县城关建筑工程公司及张旭东与湖北顶裕节能环保科技有限公司对帐、抵扣。机械设备费确实存在，但工地施工现场双方都有部分机械设备参与了施工，机械设备费中含有安全措施费，但工地的安全管理和防护都是由大悟县城关建筑公司及张旭东承担，并且鉴定机构鉴定的机械设备费远远高于新置机械设备的价格，建议双方据实确认双方参与施工的机械设备数量和工时，参照本地机械设备和租费进行结算。本鉴定程序不合法，鉴定时没有通知大悟县城关建筑工程公司和湖北顶裕节能环保科技有限公司，现场对原告的工程量进行确认，鉴定意见书是对已建争议工程造价的鉴定，而不是对原告承包工程劳务费的鉴定，应查明原告的实际施工量、机械设备投入数量、工时的基础上再来鉴定原告的劳务费。

重审中，被告张旭东申请的由本院委托的湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字[2015]第061-1号工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：一、工程造价鉴定结论由原鉴定：2274356.45元调整为5630485.32元。其中：1、甲供材料2814301.54元（被告提供的材料）；2、辅助材料348076.10元；3、人工费1365172.40元；4、机械使用费193794.13元；5、措施项目费131071.54元；6、施工管理费170328.75元；7、利润223594.34元；8、规费207048.38元；9、税金177098.14元。二、原鉴定结论仅计算付本志已完成的工程量；未完成的工程量没有计算。三、水电费均包含在辅助材料中。其中水费9314.22元；电费54675元。四、原鉴定和现鉴定中未计算让利。上述鉴定意见除人工费1365172.40元各方不持异议外，原告认为“2、辅助材料348076.10元；3、人工费1365172.40元；4、机械使用费193794.13元；5、措施项目费131071.54元；6、施工管理费170328.75元；7、利润223594.34元；8、规费207048.38元；9、税金177098.14元。”及水电费应计算在原告施工工程项下。三被告认为：1、补充鉴定结论与3被告委托申请以及法院委托不吻合。2、补充鉴定结论第1项陈述与原鉴定结论相矛盾，原鉴定不仅仅计算原告的劳务设备及辅材，还计算了施工管理费、利润、规费、税金、水电。造价鉴定工程费用分析表对上述施工管理费、利润、规费、税金、水电鉴定的非常明确具体，补充鉴定中围墙费用表1到7页工程序号10、11、65、87、93、94，第8-21页序号1、2、12、13、58-67，第23-27页序号7-13/15-20、36-50、56-58，第27页序号1、2，单位工程人材机价差表第2页42-45项、所列工程材料机械设备等与工程的施工情况不相吻合或者根本没有，这些项目根本不是围墙工程。4、付本志工程按成本计算只应计算直接费，包括人工费、部分辅材费、部分机械使用费、部分措施项目费，其他均应由被告大悟城关建筑公司和张旭东享有和所得。关于补充鉴定第三项，其中水费、电费不该给原告。

本院根据证据的真实性、关联性、合法性特征，对相对方无异议的证据予以确认。对相对方有异议证据的认证意见如下：

关于原告所举证据二，是原告单方进行的结算，不能作为证据使用；关于原告所举证据三、五、被告湖北顶裕节能公司所举证据三、四，原告拖欠人工工资与本案的工程结算没有必然的关联性，不予考虑；关于原、被告所举证据中的工程量确认清单，陈某是被告张旭东聘用的大悟县城关建筑公司承包工程项目负责人，工程量确认清单是双方对原告所做工程工程量的确认，在原、被告没有签订建设工程分包书面协议的情形下，应作为本案的关键证据确认；同时，该证据显示，原告所建工程存在“另有代扣项”，原告所做工程的扣减项不明确的事实存在；关于被告张旭东提交的证据，证据所列费用是否属于工程量确认清单中的“代扣项”，应提交相关证据佐证。

关于湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字[2015]第061号、第061-1号工程造价鉴定及补充鉴定意见书，其中鄂拓价鉴字[2015]第061号鉴定是对原告付本志工程量确认清单所列举项目的整体定额造价进行的鉴定，是在“另有代扣项”没有扣减、原告付本志具体分包的劳务工程量、辅助材料范围不清的情况下得出的鉴定结论，所以不能作为定性依据。

关于鄂拓价鉴字[2015]第061-1号工程造价补充鉴定意见书，首先，该补充鉴定仍然没有解决“另有代扣项”应扣减原告所建工程价款问题；其次，本案没有书面建设工程分包协议，原告并无相关资质建设工程，本案属违法分包的情形，依规定应据实结算。据实结算应考虑建筑工程取费的相关规定，计算直接费用；第三、对补充鉴定中原、被告均无异议的“人工费1365172.40元”予以确认。第四、补充鉴定中的“2、辅助材料348076.10元；3、人工费1365172.40元；4、机械使用费193794.13元；5、措施项目费131071.54元；6、施工管理费170328.75元；7、利润223594.34元；8、规费207048.38元；9、税金177098.14元。”及水电费用原、被告互相扯皮，均要求计算在各自名下，又无证据佐证，则应视为“另有代扣项”不明。

经审理查明，2012年8月18日，被告湖北顶裕节能公司同被告大悟城关建筑公司签订一份湖北顶裕节能公司厂区建筑施工合同书，合同约定：被告大悟城关建筑公司承包被告湖北顶裕节能公司厂区建设工程，承包范围为经双方确认预算的工程内容及合同附件，承包方式为包工包料大包干，合同价款745万元…。2012年8月12日，被告大悟城关建筑公司同被告张旭东签订了一份建筑挂靠管理协议，约定：被告张旭东挂靠被告大悟城关建筑公司承接湖北顶裕节能公司建设工程，所有涉及安全、质量、税费、纠纷等一切事务，均由张旭东负全部责任，所发生的一切费用开支均由张旭东全部承担…。被告张旭东承接工程后，将其中的劳务、辅助材料等部分项目分包给原告付本志，被告张旭东与原告付本志双方没有签订建设工程分包书面协议。2013年12月31日，被告张旭东的工作人员陈某以大悟县城关建筑公司项目负责人的名义与原告付本志签订了一份工程量确认清单，双方对原告所做的工程进行确认，清单载明：围墙900㎡，办公楼2412㎡，住宿楼2352㎡，厂房3911㎡、，配电房45.72㎡，门卫室69.12㎡，电动门35.94㎡，基础、办公及住宿楼，杂工423个，另待扣项、所有工程内外粉厂房地平（附粉刷办公楼内粉二层、外粉刮糙），已核定项孔桩170元/米，计款11.4万元，最终以实际测量面积为准，另：以上所有价格待定。庭审中被告张旭东对陈某的签字行为予以认可。原告认可被告大悟城关建筑公司向原告支付了162万元工程款。因原告认为被告仍下欠工程款未付，诉至本院。

2015年1月15日，原告付本志向本院提出申请，要求对2013年12月31日大悟县城关建筑公司项目负责人陈某与原告付本志签订一份工程量确认清单上确认的工程进行司法鉴定。2015年8月19日，湖北拓展工程造成价资咨有限责任公司作出湖北顶裕节能公司办公楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定书，鉴定结论：付本志承建湖北顶裕节能公司采用劳务、设备、辅助材料承包的办公楼、厂房、门卫室、配电房等工程造价鉴定金额2274356.45元。原告为此支付鉴定费60000元、交通费1500元。

重审期间，因原鉴定中工程量确认清单的“另有代扣项”没有扣减，被告张旭东申请补充鉴定，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字[2015]第061-1号工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：一、工程造价鉴定结论由原鉴定：2274356.45元调整为5630485.32元。其中：1、甲供材料2814301.54元（被告提供的材料）；2、辅助材料348076.10元；3、人工费1365172.40元；4、机械使用费193794.13元；5、措施项目费131071.54元；6、施工管理费170328.75元；7、利润223594.34元；8、规费207048.38元；9、税金177098.14元。二、原鉴定结论仅计算付本志已完成的工程量；未完成的工程量没有计算。三、水电费均包含在辅助材料中。其中水费9314.22元；电费54675元。四、原鉴定和现鉴定中未计算让利。

本院认为，建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程挂靠施工，是指进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人借用有资质的建筑企业的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。建设工程分包，是指经发包人同意或认可，建设工程的总承包人将承包的工程部分发包给具有相应资质条件的单位。本案中被告张旭东挂靠被告大悟城关建筑公司承接湖北顶裕节能公司建设项目，原告分包了被告大悟城关建筑公司承接湖北顶裕节能公司建设工程的劳务、辅助材料等部分工程项目的事实清楚，挂靠有协议，分包没有协议，挂靠事实成立，违法分包事实成立。在分包没有协议的情形下，应据实结算。为了对原告建设工程劳务、辅助材料等部分工程项目价款进行确认，本院委托了湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字[2015]第061号、第061-1号工程造价鉴定，鉴定意见中，人工费1365172.40元各方不持异议，对原告享有人工费1365172.40元的事实予以确认，其他鉴定项目不能达成一致，本院就已查清的人工费1365172.40元的事实予以确认（被告张旭东已支付的工程款162万元予以抵扣），对其他事实，因无法查清，由原告承担举证不能的后果，原、被告可自行结算。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告付本志的全部诉讼请求。

案件受理费9500元，由原告付本志承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　涂晓玲

审　判　员　　高帮增

人民陪审员　　何善发

二〇一七年十二月二十七日

法官　助理　　刘建桥

书　记　员　　李元一