武汉市鑫兴达园林绿化工程有限公司与武汉市青山区东升水泥彩砖制品厂、***买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终3312号

上诉人（一审原告）：武汉市鑫兴达园林绿化工程有限公司。住所地：湖北省武汉市阳逻开发区工业园。

法定代表人：夏泽松，该公司总经理。

委托代理人：夏建文，该公司职工，特别授权代理。

委托代理人：邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：武汉市青山区东升水泥彩砖制品厂。住所地：湖北省武汉市青山区白玉山努力村52号。

经营者：杨少远。

委托代理人：杨中远，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：***。

上诉人武汉市鑫兴达园林绿化工程有限公司（以下简称鑫兴达公司）因与被上诉人武汉市青山区东升水泥彩砖制品厂（以下简称青山区东升彩砖厂）、***买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

鑫兴达公司一审时诉称：杨少远与***实际共同经营青山区东升彩砖厂，2014年6月10日，鑫兴达公司因青山区南干渠社区绿道工程需要，与青山区东升彩砖厂、***签订了《材料采购合同》一份，该合同约定：鑫兴达公司向青山区东升彩砖厂、***采购通体水泥砖（水泥砖）一批（具体数量以鑫兴达公司签收用量为准），单价35元／平方米，质量要求技术标准及验收标准为强度达到MU8.3、表面平整。该合同签订后，青山区东升彩砖厂、***共向鑫兴达公司交付约700平方米的通体水泥砖，但鑫兴达公司将砖铺设完成一周，就发现青山区东升彩砖厂及***供应的砖面出现蜂窝、麻面、空洞等问题，且出现面积大、分布广，一个月再次观察，类似现象更严重且区域增大，导致该工程的建设单位现场检查时，坚决要求鑫兴达公司将此部分砖体全部铲除并重新施工，2014年9月8日，鑫兴达公司返工后仍无法得到建设单位的认可。2015年5月8日，武汉市中级人民法院裁定双方签订的《材料采购合同》中约定的仲裁条款无效，鑫兴达公司认为，鑫兴达公司与青山区东升彩砖厂、***签订的《材料采购合同》中明确约定通体水泥砖的质量要求为表面必须平整，但实际验收过程中，青山区东升彩砖厂、***交付的通体水泥砖不仅表面不平整，而且还出现了蜂窝、空洞等问题，直接导致了鑫兴达公司的工程无法通过整体验收。为此，青山区东升彩砖厂、***应承担鑫兴达公司的返工费用（包括人工费用和机械费用等），故鑫兴达公司诉至法院，请求判令：1、青山区东升彩砖厂、***共同连带赔偿鑫兴达公司损失260，087.43元；2、本案诉讼费由青山区东升彩砖厂、***承担。后鑫兴达公司变更诉讼请求，请求判令青山区东升彩砖厂、***承担鑫兴达公司自行购砖费用45980元（1210平方米＊38／平方米）的一半即22990元。

青山区东升彩砖厂一审时辩称：青山区东升彩砖厂同***不是合伙关系，***属个人独立经营，***所联系到的鑫兴达公司南干渠工程，砖厂并不知情，只是在2014年底时才通过对方了解一些，***所订合同并没有青山区东升彩砖厂授权盖章签字，以上情况说明砖厂没有责任及义务为此事负责。

***一审时辩称：在施工工地有鑫兴达公司的质量检验员和项目经理，送货签字就代表认可货物质量是合格的；鑫兴达公司诉称按35元／平方米结算，但鑫兴达公司实际只付了1万元货款；对于鑫兴达公司的诉请表示不同意。

一审法院查明：青山区东升彩砖厂系个体工商户，杨少远系青山区东升彩砖厂经营者。2013年1月14日鑫兴达公司与武汉市青园园艺工程有限公司（以下简称青园园艺公司）签订协议书一份，青园园艺公司将青山区南干渠社区绿道建设工程分包给鑫兴达公司。在鑫兴达公司施工期间，***从2013年1月至5月向鑫兴达公司供应1857.6平方米通体水泥砖，但双方未签订书面合同，***供货后，鑫兴达公司向***付款5万元，剩余货款1万元未付。通体水泥砖铺设后鑫兴达公司发现部分通体水泥砖不合格，于是鑫兴达公司与***在2014年6月10日，签订材料采购合同一份，采购合同中注明的甲方（需方）为鑫兴达公司，乙方（供方）为武汉市东升水泥制品厂，但青山区东升彩砖厂未在该合同中盖章，其经营者杨少远也未签名，而是***以个人名义在供方处签字。合同约定由***向鑫兴达公司提供通体水泥砖，通体水泥砖的单价35元／平方米，质量要求技术标准为强度达到MU8.3（以检测中心报告为准）、表面平整，付款和结算方式约定鑫兴达公司预付1万元备料款，其余款项待甲方移交后，支付全款。其他约定事项，根据甲方签收用量的50%作为结算工程量，并按此量乘以单价确定结算总价。合同签订后，***从2014年6月至7月共向鑫兴达公司供应通体水泥砖647平方米，鑫兴达公司将第一次供货后剩余货款1万元支付给***，合同中约定的货款鑫兴达公司未支付。***第二次供货后，2014年9月1日青园园艺公司向鑫兴达公司出具联系函一份，载明：“贵单位承接的青山区南干渠社区绿道建设工程园建部分于2013年4月施工完成，10月份验收时，发现100＊200＊60mm通体透水砖表层大部分脱落，有局部存在空洞现象，青山区园林局发现该问题后，要求将园路不合格的通体透水砖全部返工，贵方2014年8月初组织进场更换，我公司与区园林局于8月20日对现场检查发现更换的通体透水砖（南侧入口一中心广场区段）仍存在同样问题，经仔细调查研究决定，以上区段全部更换，请贵方组织10月8日进场；请贵方更换该厂商选择有实力厂商，并对新产品进行抽样送检，确保达到国家要求后方能施工，请贵方尽快组织”。此后，鑫兴达公司向青山区东升彩砖厂、***发出工程联系函和律师函，要求青山区东升彩砖厂、***对水泥砖全部铲除，但未果。现鑫兴达公司诉至一审法院。

一审法院另查明，2015年5月8日，本院作出（2015）鄂武汉中仲监字第00060号民事裁定书，裁定确认申请人武汉市鑫兴达园林绿化工程有限公司与被申请人***于2014年6月10日签订的《材料采购合同》中约定的仲裁协议无效。

一审法院认为：鑫兴达公司与***签订的采购合同合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点：1、***是否应承担鑫兴达公司赔偿责任的问题。***共计两次向鑫兴达公司供应通体水泥砖，第一次供货后，由于***所供通体水泥砖出现问题，双方又于2014年6月10日签订采购合同，采购合同中约定的按50%结算，实际是对第一次供货不合格部分进行了补偿。第二次供货后，鑫兴达公司认为***提供的通体水泥砖又出现质量问题，但仅从青园园艺公司向鑫兴达公司发出的联系函中不足以证明，同时双方签订的采购合同中，约定质量要求技术标准为强度达到MU8.3（以检测中心报告为准）、表面平整，但鑫兴达公司未提供检测中心报告予以证明，故鑫兴达公司以***提供的通体水泥砖存在质量问题，而要求***赔偿的诉讼请求，证据不足，不予支持。2、青山区东升彩砖厂是否承担责任的问题，在鑫兴达公司与***签订的合同上，虽有“武汉市东升水泥制品厂”的文字表述，但没有青山区东升彩砖厂的印章，同时也无青山区东升彩砖厂经营者杨少远的签字，鑫兴达公司要求青山区东升彩砖厂共同承担赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回鑫兴达公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费187元，由鑫兴达公司负担。

上诉人鑫兴达公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，责令青山区东升彩砖厂、***共同连带赔偿其损失22990元并承担案件诉讼费。理由如下：一、一审认定事实不清。1、青山区东升彩砖厂、***第二次供应的647平方米通体水泥砖的质量与第一次供应的1857.6平方米通体水泥砖质量一致，一审判决在已认定第一次砖体不合格的情况下，认为第二次砖体不合格的证据不足不当；2、鑫兴达公司提交的照片证明第二批次通体水泥砖砖面出现蜂窝、麻面等问题，青山区东升彩砖厂、***已违反了合同约定的“表明平整”的质量要求标准；3、虽然《材料采购合同》第二条所约定的质量要求技术标准为强度达到MU8.3（以检测中心报告为准），但所涉通体水泥砖无法鉴定，故一审法院以此为理由驳回上诉人的诉讼请求不符合客观实际；二、***与青山区东升彩砖厂的经营者杨少远之间存在亲属关系，且***拿出了带有青山区东升彩砖厂排头的合同，因此***与青山区东升彩砖厂之间构成表见代理，故两者应承担连带责任。

被上诉人青山区东升彩砖厂、***答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经查，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，鑫兴达公司与***签订的采购合同系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方的合同关系真实、合法、有效，双方应当严格按照经销协议的约定履行义务。本案的争议焦点为：一、***所提供的通体水泥砖是否符合双方的约定；二、青山区东升彩砖厂与***之间是否构成表见代理。

一、关于***所提供的通体水泥砖是否符合双方约定的问题。***共计两次向鑫兴达公司供应通体水泥砖，第一次供货后，由于***所供通体水泥砖出现问题，双方又于2014年6月10日签订《材料采购合同》，采购合同中约定，***向鑫兴达公司提供通体水泥砖，通体水泥砖的单价35元／平方米，根据鑫兴达公司签收用量的50%作为结算工程量，并按此量乘以单价确定结算总价；质量要求技术标准为强度达到MU8.3（以检测中心报告为准）、表面平整。因鑫兴达公司未提交检测中心报告予以证实案涉通体水泥砖强度未达到MU8.3，亦未提交证据证明该技术标准不能进行检测，故鑫兴达公司应承担举证不能的法律责任。鑫兴达公司提交了两张相片拟证明案涉通体水泥砖存在违反合同约定的“表明平整”情形，但该相片***不予认可，且无法证明照片的指向即为案涉的通体水泥砖。故一审法院以证据不足驳回鑫兴达公司认为案涉通体水泥砖存在质量问题并无不当。

二、关于青山区东升彩砖厂与***之间是否构成表见代理的问题。案涉《材料采购合同》虽在排头上有武汉市东升水泥制品厂的文字表述，但与青山区东升彩砖厂并不完全匹配，且上述合同上无青山区东升彩砖厂的印章及其经营者的签字。另无证据显示在签订该协议之前，***有代表青山区东升彩砖厂与鑫兴达公司进行了交易的行为。因此，即便***与青山区东升彩砖厂经营者之间存在亲属关系，亦不构成表见代理。

综上，鑫兴达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费374元，由武汉市鑫兴达园林绿化工程有限公司负担。

审判长　　蒋劢君

审判员　　何义林

审判员　　褚金丽

二〇一六年八月十一日

书记员　　何晋林