重庆林鸥监理咨询有限公司与中国烟草总公司重庆市公司服务合同纠纷申诉、申请民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)渝民申2946号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆林鸥监理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。

法定代表人：杜卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦安康，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国烟草总公司重庆市公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：王永平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁小月，重庆静昇律师事务所律师。

再审申请人重庆林鸥监理咨询有限公司（以下简称林鸥公司）因与被申请人中国烟草总公司重庆市公司（以下简称烟草公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终1878号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

林鸥公司申请再审称，（一）一、二审判认定林鸥公司未举示相关证据原件，系认定事实错误。（二）一、二审认定本案的咨询服务包含在监理合同中错误。（三）二审认定林鸥公司与烟草公司之间不存在咨询服务合同关系错误。林鸥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查认为，本案争议的焦点为林鸥公司与烟草公司之间是否存在咨询服务合同关系。

依法成立的合同受法律保护。合同的成立应具备要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”本案中，根据查明的事实及当事人的陈述，林鸥公司单方向烟草公司送达了咨询服务合同，视为其向烟草公司发出了成立咨询服务合同的要约；虽然烟草公司收取了该咨询服务合同，但其并未向林鸥公司发出同意成立咨询服务合同的通知，该咨询服务合同中也没有可以通过行为作出承诺的约定，而林鸥公司也未举示充分证据证明双方之间存在可以通过行为作出成承诺的交易习惯。虽然林鸥公司称其已实际提供了咨询服务，且烟草公司实际接受了其提供的咨询服务，应视为双方之间成立了咨询服务合同法律关系。但烟草公司接收项目工程咨询月报只是一种事实行为，不能表明其作出了同意与林鸥公司成立咨询服务合同关系的意思表示。同时，根据查明的事实，林鸥公司提供的咨询服务主要是针对工程设计、工程规划等进行审查并提出意见和建议，其与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件中的工程规划、工程设计等监理工作内容存在明显吻合的情形。据此，烟草公司认为林鸥公司向其发送项目工程咨询月报是履行招标文件中监理服务的行为，具有合理性。而林鸥公司未能举示其他充分证据证明其与烟草公司成立了咨询服务合同法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，林鸥公司应当承担举证不能的不利后果。因此，二审认为林鸥公司与烟草公司之间不存在咨询服务合同关系并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回重庆林鸥监理咨询有限公司的再审申请。

审判长　　吉守明

审判员　　干建强

审判员　　敖宇波

二〇二〇年八月二十日

书记员　　朱　禹