重庆林鸥监理咨询有限公司与中国烟草总公司重庆市公司服务合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝01民终1878号

上诉人（原审原告）:重庆林鸥监理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝北街83号，统一社会信用代码91500106621913558E。

法定代表人：杜卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦齐顺，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司，住所地重庆市江北区五江路20号，统一社会信用代码915000002028040903。

法定代表人：王永平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈松松，重庆静昇律师事务所律师。

上诉人重庆林鸥监理咨询有限公司（以下简称林鸥公司）因与被上诉人中国烟草总公司重庆市公司（以下简称烟草公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2018年11月29日作出的（2018）渝0105民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月15日进行了调查询问，上诉人林鸥公司的委托诉讼代理人萧杰，被上诉人烟草公司的委托诉讼代理人廖东锋、陈松松到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

上诉人林鸥公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；一、二审案件受理费由烟草公司承担。事实与理由：1.虽然其与烟草公司未签订书面的咨询服务合同，但烟草公司确认收到了其提交的咨询服务合同，该合同中明确约定咨询报酬总额为324万元，即服务费的标准为每月13.5万元；其亦实际向烟草公司提供了咨询服务，烟草公司接受且未提出异议，根据合同法第三十六条的规定，应认定其与烟草公司之间的咨询服务合同成立并生效。因此，烟草公司应当按约定标准向其支付咨询服务费。2.本案咨询服务合同中的咨询服务与监理合同中的咨询服务相互独立。其2015年、2016年、2017年1月期间提供的咨询服务完全不同于2015-2016年度监理合同中的监理工作内容，与监理合同中的“咨询服务”从项目范围、服务对象、工作地点、服务人员方面均有本质差别。另，在2012年、2013年，其与烟草公司分别签订了2份项目咨询合同，约定了2012年6月1日至2014年12月31日期间的咨询服务；而在此期间，双方又签订了多份监理合同，2015年-2016年招标文件中的监理合同实际就是对之前双方签订的监理合同的继承。由此可以佐证2015年-2016年监理合同的内容无法涵盖案涉2015年-2016年的咨询服务。3.其在一审时已举示烟草惠民工程项目部发/借件登记薄所载明的相应原始文件工程咨询报表，一审法院错误认定其未举示，系认定事实错误。

被上诉人烟草公司辩称，1.虽然其收取了林鸥公司的单方制作的咨询服务合同，但其并未作出承诺，双方之间不成立咨询服务合同关系，该咨询服务合同不能作为咨询服务费的认定标准。实际上，林鸥公司提供的所谓的咨询服务是属于双方之间监理合同的服务内容。根据合同法第三十六条之规定，双方之间也仅成立监理合同关系，而非咨询服务合同关系。2.林鸥公司提供的所谓的咨询服务完全涵盖在双方2015年到2016年年度监理工程招标文件监理合同内容中，烟草公司不应向林鸥公司支付咨询费用。3.林鸥公司未在一审中举示证据证明其所举示的收发件登记薄与其举示的工作咨询月报之间的对应关系，因此不能将工程咨询月报作为其工作成果予以认定。另外，虽然林鸥公司提交部分咨询成果的时间是2014年以后，但评价该咨询服务的时间应当以咨询所对应的工程项目的时间作为认定依据，而非提交时间,且该提交时间并未得到烟草公司的认可。

林鸥公司向一审法院起诉请求：1.烟草公司支付咨询服务费3352500元，其中1620000元从2015年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止；其中1620000元从2016年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止；其中112500元从2017年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止。

一审法院认定事实：林鸥公司烟草惠民工程项目部发/借件登记簿显示，林鸥公司向烟草公司报送了2015年12月、2016年1月、2016年2月、2016年3月、2016年4月、2016年5月、2016年6月、2016年7月、2016年8月、2016年9月、2016年11月、2016年11月的工程咨询月报，主要载明本月工作情况、工程项目建设进度及工作计划等。2016年1月至2017年1月，林鸥公司向烟草公司报送了惠民工程施工图咨询意见、评审报告等涉及项目规划、工程设计等方面的文件。林鸥公司未举示烟草惠民工程项目部发/借件登记簿所载明的相应原始文件。

2016年12月29日，林鸥公司向烟草公司邮寄工作联系函，主要载明：我司自2015年1月1日至2016年12月底，为贵司提供监理、咨询服务，现服务期限即将届满。请贵司尽快明确上述两项目下一步工作如何开展，并书面函告我司。两年来，贵司未支付服务费，请贵司尽快支付监理、咨询费用。2017年5月17日林鸥公司向烟草公司邮寄关于尽快完善烟叶基础设施建设项目咨询服务和监理服务合同及支付费用的报告、关于2015-2016年度烟叶生产基础设施建设工程监理、咨询管理合同解决事宜的工作联系函（二），要求烟草公司尽快完成合同签订事宜，及时支付监理和咨询费用。2017年6月13日，林鸥公司向烟草公司邮寄关于2015-2016年度烟叶生产基础设施“建设项目监理”、“咨询管理”合同事宜的工作联系函（三），希望烟草公司对前述函件予以回复，并尽快完成监理和咨询合同签订，及时支付监理和咨询费用。

另查明，2012年6月1日，林鸥公司与烟草公司签订项目咨询合同，主要约定烟草公司委托林鸥公司就重庆烟草惠民工程项目和农机管理工作进行专项咨询服务。项目咨询服务的内容为：林鸥公司委托一定数量的专业人员作为烟草公司公路工程、水源工程土地整理工程和农机管理工作的技术顾问，林鸥公司负责编制惠民项目公路工程建设标准及管理办法、对公路工程中形成的勘测设计文件、预算文件及招投标文件进行审核，并提供审核意见及整改意见，施工阶段的质量管理。编制水源工程建设规划及管理办法、可行性研究报告及初步设计文件的审查。编制土地整理工程建设标准及管理办法、对勘测设计阶段形成的文件进行审核，施工阶段的质量监督及管理。咨询服务费为198万元。咨询服务时间为2012年6月1日至2013年5月31日，如烟草公司工作未完需要延期服务的，可另行签订合同约定。咨询服务费支付方式为合同签订后2012年12月31日前付合同总额的55%（108.9万元），2013年3月31日前付15%（29.7万元），余款在咨询服务期满后经烟草公司上级单位对惠民工程验收合格后开具发票时一并收取。前述合同到期后，双方再次签订项目咨询合同，咨询服务时间为2013年6月1日至2014年12月31日，暂定19个月，具体以2013年度项目通过国家局验收为准。咨询服务费按单月16.5万元计算，暂定313.5万元。合同签订后，需在2013年9月底前支付50万元，以后每季度末支付40万元，项目结束前共支付咨询服务费250万元，项目结束按照实际服务周期长短和单月16.5万元的收费标准计算服务费总额，在项目结束后两个月内付清。其他合同主要内容与2012年签订的项目咨询合同相同。

2013年项目咨询合同到期后，林鸥公司与烟草公司未签订书面项目咨询合同。烟草公司确认收到林鸥公司提交的烟草行业咨询服务合同，主要合同内容为：咨询内容为重庆市烟草惠民工程，包括道路工程、水源工程、土地整理和农机管理。咨询要求为林鸥公司委派一定数量专业人员作为道路工程、水源工程、土地整理、农机管理项目技术顾问，提供技术咨询和服务。咨询方式为提出书面或口头咨询意见或建议。技术咨询报酬总金额为324万元，服务期限为2015年1月1日至2016年12月31日，根据实际用人数量、服务周期等具体情况对服务费用进行增减调整。烟草公司于2016年2月29日前支付162万元，2016年1月起每季度末月的30日前，支付40.5万元，当2016年度项目结束前支付全部咨询服务费。

再查明，2015年9月25日，烟草公司就2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位进行招标，招标文件第五章合同条款建设工程监理合同专用条件部分规定监理工作内容为：1、项目规划。审查项目规划的科学性和先进性。审查项目规划是否符合烟叶基础设施建设总体规划，是否符合年度建设的指导思路，项目的实施是否能够达到减工降本、提质增效的目的。2、工程设计。对每个项目的设计进行审查，必要时提出优化设计思路，确保其科学、合理。设计文件与规划的吻合性、符合性和可行性审查，设计的先进性、正确性审查，有无设计失误和缺陷，需单独设计项目，审查设计是否合理，工程造价是否符合市局下达补贴标准，对突破标准的项目进行说明。3、工程招标。协助区县公司开展施工队伍的招投标工作，确保程序合法并体现公平、公开、公正。根据工程造价的多少和技术的难易程度协助项目区县公司确定招标方式，需要进行招标的，根据工程情况提出标段的划分建议，协助区县公司编制招标文件，并指导区县公司的招标工作和评估工作。4、合同管理。协助并审查区县公司开展施工及采购合同签订工作，防范风险。5、施工管理。对项目建设全过程进行质量跟踪监督。6、造价结算。7、项目验收。8、档案管理。林鸥公司针对烟草公司发布的前述招标进行投标并中标，由其为烟草公司2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目提供监理服务。

一审诉讼过程中，林鸥公司陈述，1.2013年项目咨询合同到期后，其一直为烟草公司提供咨询服务至2017年1月。咨询服务合同约定的工作内容一部分是对各区县层报的基础项目方案设计进行各方面审查，另一部分是对市烟草公司援建的项目进行咨询服务，对经济技术各项指标进行审查、跟踪管理，为报送国家级审查提供专业支撑。烟草惠民工程项目部发/借件登记簿载明的文件系其提供咨询服务的部分成果。2.本案主张的咨询服务费是根据双方达成的口头协议，计算标准为13.5万元每月。3.监理合同中的咨询和本案咨询合同中的咨询是不同的，首先，二者合同关系不同。其次，人员组成不同。二者分别由不同项目部不同技术职级的人员各自完成。烟草咨询项目人员主要是中高级专业技术人员，烟草基础设施监理项目由监理工程师、监理员组成。再次，二者工作范围不同。烟草基础设施监理项目中的咨询业务范围是协助各区县烟草分公司负责实施的烟路、烟水、烤房、土地整治项目的规划立项勘察设计的专业技术工作，并协助区县烟草分公司方案、设计报市烟草公司审查。烟草咨询项目很少一部分工作是对各区县烟草分公司报审的基础设施项目方案、设计，从市烟草公司的角度对技术、经济各项指标进行合规性审查，大量工作是烟草咨询项目对市烟草公司援建各区县的援建项目进行咨询服务。最后，二者服务对象、工作地点不同。烟草基础设施监理项目是服务于各区县烟草分公司负责实施的田间项目，在各区县烟草分公司办公，烟草咨询项目服务于市烟草公司，在市烟草公司办公。4.2102年、2013年签订咨询服务合同的同时，双方签订了监理合同，由此可见两种不同的服务是相互并行的，否则没有必要签订两份不同的合同，约定不同的计费方式。

一审诉讼中，烟草公司陈述，1.林鸥公司确实提供了部分咨询服务，但是这部分服务中包括了三部分：（1）2013年、2014年度未完成的咨询服务。这部分服务已经付了费，因此不应当再次支付。（2）2015年、2016年的监理合同中林鸥公司的合同义务包括了项目的前期咨询服务，这部分已经包含在监理费中，不应当在本案再次支付。（3）未包括在前两项中的全新咨询服务，这部分服务是应当付费的，但我公司没有支付，原因是双方对于咨询服务费的金额一直有争议，我们认为应当结合当时的市场价格予以支付。因为双方没有完成结算，因此对于具体金额我们也无法确定。即使我方没有付款，也与本案无关，因为原告要求的是按年度支付咨询服务费，如果说林鸥公司要求支付前述第三项的咨询服务费，应当另案起诉。2.2102年、2013年签订咨询服务合同的同时，双方是存在监理合同关系，但监理合同约定的监理内容和2015-2016年度约定的监理内容不一样。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.林鸥公司与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月是否存在咨询服务合同关系。2.林鸥公司主张按照每月13.5万元支付咨询服务费以及资金占用损失的诉讼请求应否支持。

关于林鸥公司与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月是否存在咨询服务合同关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”。由此可见，林鸥公司对其与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月存在咨询服务合同关系承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”。庭审中，烟草公司关于林鸥公司2015年、2016年、2017年1月提供部分咨询服务的陈述，其中承认林鸥公司提供了全新的咨询服务，故林鸥公司无需再举证证明该事实。一审法院据此认定，2015年、2016年、2017年1月林鸥公司与烟草公司之间存在咨询服务合同关系。

关于林鸥公司要求支付咨询服务费以及资金占用损失的诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。林鸥公司对咨询服务费的计算标准应当承担举证证明责任。林鸥公司关于按照每月13.5万元计算咨询服务费系双方达成的口头协议的主张，因其在作出判决前，未举证证明，烟草公司亦予以否认，故一审法院不予支持。虽然根据2012年、2013年双方签订的项目咨询合同，可以确定咨询服务费的计算标准为每月16.5万元，但该标准并不能直接作为本案咨询服务费的计算标准。根据2012年、2013年双方签订的项目咨询合同、林鸥公司的陈述及烟草惠民工程项目部发/借件登记簿载明的文件，林鸥公司提供的咨询服务主要是针对工程设计、工程规划等进行审查并提出意见和建议，其与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件中的工程规划、工程设计等监理工作内容高度吻合，因林鸥公司未举证证明监理合同中的咨询服务成果独立于本案中咨询服务合同中的咨询服务成果，二者如同一，则将会导致重复计费，烟草公司既需要支付监理费，又需要支付咨询服务费，显然违反公平原则。林鸥公司关于监理合同中的咨询服务和咨询服务合同中的咨询服务不同的陈述，因无其他证据佐证，一审法院不予采纳。证人张某陈述监理服务和咨询服务不相同，监理主要是施工质量相关的服务，咨询主要是施工设计和前期方案论证，该陈述与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件规定矛盾，且张某系林鸥公司员工，与其存在利害关系，故一审法院对张某的证言不予采信。综上，林鸥公司要求按照13.5万元每月支付咨询服务费及资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条和九十二条的规定，判决如下：驳回重庆林鸥监理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取16810元，由重庆林鸥监理咨询有限公司负担。

本院二审时，林鸥公司提交以下证据：

第一组证据：1.证据目录（监理）、2.建设工程委托监理合同（GF-2000-0202）（烟草公司奉节分公司与林鸥公司于2014年5月6日签订）、3.建设工程监理合同（烟草公司黔江分公司与林鸥公司于2014年9月3日签订）、4.协议书（烟草公司酉阳分公司与林鸥公司签订）、5.建设工程委托监理合同（GF-2000-0202）（烟草公司万州分公司与林鸥公司于2013年11月15日签订），拟证明2015年-2016年烟草公司招标文件中所载明的监理内容与之前的监理合同内容完全一致，是对之前监理合同的继承。双方在相同时间段内，分别签订了监理合同与咨询合同，两者内容相互独立，互不包含。对于该组证据，烟草公司对证据1、2的真实性予以认可，证据3、4、5的真实性需核实，并认为2014年监理合同和咨询合同的内容是一致的，上述证据不能证明咨询合同与监理合同是相互独立的目的，2015年-2016年招标文件中的监理服务内容包括文件形成之前的咨询服务内容。本院认为，各个时期的合同关系均是一个独立的法律关系，林鸥公司提交的前述证据只能证明其与烟草公司在2015年之前的监理、咨询服务关系，且履行期限均已届满；而在2015年之后，双方之间是否成立了咨询服务合同，是对新的法律关系的认定，与双方之前的合作模式不具有直接关联。故，对该组证据的关联性，本院依法不予认可。

第二组证据：1.《中国烟草总公司重庆市公司烟草惠民项目工程咨询月报》（2013年9月15日-2013年10月15日）、2.《中国烟草总公司重庆市公司烟草惠民项目工程咨询月报》（2013年10月15日-2013年11月15日）、3.《中国烟草总公司重庆市公司烟草惠民项目工程咨询月报》（2014年4月15日-2014年5月15日）、4.《重庆市基本烟田土地整理管理办法（试行稿）》、5.《重庆烟草公司土地整理行业标准-基本烟田整理项目规划设计规程》、6.《中国烟草总公司重庆市公司烟草分公司-关于万州分公司2012年土地整理项目变更部分综合评审意见》、7.《重庆市烟水配套工程建设技术标准》，拟证明，林鸥公司在2013年至2014年期间为烟草公司在各项目中提供了咨询服务工作，合同关系和服务一直延续，交易惯例就是采取月报等其他报告的方式进行提供服务。烟草公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据1、2、3，烟草公司认为工程咨询月报系林鸥公司单方制作，未经过其确认，证据形式不合法；且双方从未将工程咨询月报的数据和收取作为确认林鸥公司履行提供咨询服务的事实和依据，不能以此证明林鸥公司履行了咨询服务的惯例。即使其收到了类似的咨询报告，仅是收文而已，并不代表其对报告的内容的予以认可及对报告真实性的予以确认。对证据4、5、6、7，烟草公司认为该材料仅有林鸥公司项目部印章，真实性不予认可；且相应内容与本案没有关联性。本院认为，该组证据是林鸥公司与烟草公司之前咨询服务合同履行中的材料报告，即使双方之前存在发送项目咨询服务月报等其他报告的先例，但林鸥公司向烟草公司发送报告是在双方明确成立咨询服务合同法律关系的前提下进行，无法据此达到林鸥公司关于双方成立了新的咨询服务合同关系的证明目的，本院对其关联性依法不予认可。

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”，本案中，根据审理查明的事实及当事人的陈述，林鸥公司单方向烟草公司送达了咨询服务合同，视为其向烟草公司发出了成立咨询服务合同的要约；虽然烟草公司收取了该咨询服务合同，但其并未向林鸥公司发出同意成立咨询服务合同的通知，该咨询服务合同中也没有可以通过行为作出承诺的约定，而林鸥公司也未举示有力证据证明双方之间存在可以通过行为作出成承诺的交易习惯。虽然，林鸥公司诉称其已实际提供了咨询服务，且烟草公司实际接受了其提供的咨询服务，应视为双方之间成立了咨询服务合同法律关系，并在一审时举示了项目工程咨询月报予以证明。但烟草公司接收项目工程咨询月报只是一种事实行为，不能表明其作出了同意与林鸥公司成立咨询服务合同关系的意思表示。同时，根据审理查明的事实，林鸥公司提供的咨询服务主要是针对工程设计、工程规划等进行审查并提出意见和建议，其与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件中的工程规划、工程设计等监理工作内容存在明显吻合的情形。在此情形下，烟草公司认为林鸥公司向其发送项目工程咨询月报是履行招标文件中监理服务的行为，具有合理性。而林鸥公司未能举示其他有力证据证明其与烟草公司成立了咨询服务合同法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当承担举证不能的后果。故，对林鸥公司关于双方之间存在咨询服务合同法律关系的上诉理由，本院依法不予支持。

对于烟草公司自认的林鸥公司提供的服务中有一部分是招标文件之外的咨询服务，其同意支付该部分咨询服务费用，本院依法予以认可；但基于双方就该部分咨询服务的实际内容、成果数量、计算依据、费用标准等事项未达成一致意见，就该部分咨询服务费，林鸥公司可另行主张权利。

综上所述，重庆林鸥监理咨询有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33620元，由重庆林鸥监理咨询有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　俞旭东

审 判 员　赵　一

审 判 员　郑　鹏

二〇一九年四月二十二日

法官助理　刘燕双

书 记 员　赵　玲