某某与某某、东莞市昌达园林绿化工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

***与***、东莞市昌达园林绿化工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-04-20

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东中法民二终字第689号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：孙家印，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市昌达园林绿化工程有限公司，住所地：东莞市东城立新犬眠岭村商住楼第三幢512号，企业法人营业执照：441900000430367。

法定代表人：李岳钦，该公司总经理。

委托代理人：狄敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男。

被上诉人（原审被告）：***，男。

上诉人***因与被上诉人东莞市昌达园林绿化工程有限公司（下称昌达园林公司）、***、***承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***以昌达园林公司和***为被告，向原审法院起诉称：2011年10月份，昌达园林公司承建了石碣镇盈拓丽苑园林景观工程，派其工作人员***采购***石材（包施工安装），总材料款为632000元，现工程已经竣工并投入使用，昌达园林公司仅支付了部分款项，尚有十万元材料款以“需要核实账目”为由故意拖延。***、昌达园林公司之间的业务一般是通过***先打收据给***及其工作人员，***及其工作人员再通过银行转账的方式支付材料款，特殊情况下如果春节员工回家急等用钱、生活费等个别情况是支付现金，其余基本都是通过转账支付，事实清楚，证据充分，但昌达园林公司利用打收据时间和银行到帐到款时间差故意混淆事实，实属赖账行为。昌达园林公司的工程是单位承建，***个人采购材料，欠款金额得到了昌达园林公司和***确认，应当作为共同被告承担连带责任。为了维护合法权益，***特诉至法院，请求判令：昌达园林公司、***支付材料款十万元并互负承担连带责任。

昌达园林公司向原审法院应诉后，提交了追加被告申请，主张案外人***是案涉工程承揽合同的实际经手人之一，要求追加其为本案被告，原审法院经审查后，认为案外人***与本案有利害关系，决定追加***为本案被告，并依法进行了应诉送达。

原审庭审中，昌达园林公司当庭口头答辩称：***诉请无事实和法律依据。***要求昌达园林公司支付的材料款实际已经支付，昌达园林公司并不欠***款项。昌达园林公司曾在2011年12月12日曾给过一笔现金10万元给***，即材料款的一部分，同时在2011年12月16日也通过银行转账等方式向***支付10万元，这是昌达园林公司在不同时间给的不同款项，但***认为这两笔钱是同一个笔款项，所以才重复主张。综上所述，***的诉请毫无事实与法律根据，请求法院驳回***的诉讼请求。

***和***答辩意见和昌达园林公司一致。

原审法院经审理查明：2011年10月12日，***与***签订《大理石工程安装合同书》，约定由***承包东莞市石碣镇新世纪花园大理石铺装事宜，合同约定的单价为“以双方共同确认的单价表为依据，最后数量结算以现场施工完成量为准。”2013年8月3日，东莞市石碣镇房地产开发公司与昌达园林公司以及***共同签订《石碣新世纪花园（盈拓·郦苑）园林景观工程债务协调书》，该协调书确定昌达园林公司与***双方有争议的材料款为壹拾万元（因为单据问题），并确定了就该拾万元争议款的解决办法，即“2.乙方（即昌达园林公司）在收到甲方（即案外人东莞市石碣镇房地产开发公司）盈拓丽苑园林景观工程尾款，一周内付清石材供应商丙方（即***）无争议材料总金额余款捌拾万元整。3.石材供应商丙方对有争议材料款（因为单据问题）应与乙方再进行对账、协商。如双方不能达成统一的，双方可以向当地主管法律部门申请仲裁、或者直接向东莞市人民法院提出上诉”。协调书落款处乙方昌达园林公司代表签字处有“***、***”字样。

***、昌达园林公司双方均确认案涉《大理石工程安装合同书》合同款为752327元，其中尾数327元经双方一致协商予以扣除，故合同款总额为752000元，但双方对案涉的合同款是否已经结清存在争议。***确认其于2011年12月12日向被告开具了一份编号为NO191041、记载内容为“材料款人民币100000元”的收据，但主张因为***在2011年12月12日向昌达园林公司开具收据后，昌达园林公司在2011年12日16日才向***汇入收据所显示的100000元，故2011年12月12日收据和2011年12月16日转账记录显示的实际为同一笔款项，其实际已经收到的款项仅有652000元，昌达园林公司还剩余100000元未支付。***向原审法院提交了其自制的付款一览表及对应的银行转账查询单作为证据，以证明其主张以及***、昌达园林公司之间存在先开收据后给付货款的习惯。昌达园林公司对此予以否认，并向法庭提交了有显示2011年12月12日取现7万元及2011年12月16日向***帐户转账100000万元的交易流水查询单，主张2011年12月12日的收据是昌达园林公司在工地现场支付现金给***时***开具的收据，2011年12月16日***再通过银行转账方式向***支付了另外100000元，该两笔款项均已支付，双方不存在先开收据后转账的情况，昌达园林公司不再欠***工程款。

另，原审庭审中，昌达园林公司确认案涉石碣新世纪花园总体工程对外是由其承包，***和***明确二人是挂靠在昌达园林公司名下共同承包案涉工程，经原审法院释明后，***变更其诉请为要求昌达园林公司、***、***共同承担连带责任。

以上事实，有大理石工程安装合同书、材料清单、金额、工程债务协调书、付款一览表、银行转账查询单、收据、结算业务委托书、汇款凭证、银行进账流水单、银行账户回单、收款收据以及原审法院的问话笔录、庭审笔录等证据附卷为据。

原审法院认为，本案是承揽合同纠纷，***和***明确二人挂靠在昌达园林公司名下共同承包案涉工程，昌达园林公司对此亦未予以否认，故原审法院认定***、***与昌达园林公司就案涉工程存在挂靠关系。本案的争议焦点为编号为NO191041、开具日期为2012年12月12日的收据上显示的100000元款项与2012年12月16日通过银行转账的100000元款项是否为同一笔；昌达园林公司是否欠付***工程款。原审庭审中，***确认其在2012年12月12日向昌达园林公司开具了收据，也确认昌达园林公司于2012年12月16日向其转账汇款100000元的事实，仅以其是先开了收据给昌达园林公司，但昌达园林公司4日之后才转款为由，主张两笔款项为实际为同一笔款项，即应对该项主张承担举证责任。但本案中，***提交的证据不足证明***先开收据4日后昌达园林公司等才汇款的事实，也不足以证明双方存在先开收据后转账汇款的交易习惯，昌达园林公司对此亦予以否认，而且，***该主张与日常交易习惯亦不相符，故***应就此承担举证不能的责任，对***关于编号为NO191041、开具日期为2012年12月12日的收据上显示的100000元款项与2012年12月16日通过银行转账的100000元款项为同一笔款项的主张原审法院不予认可，***据此要求昌达园林公司、***、***连带给付100000元工程款无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回***全部诉讼请求。本案诉讼费用1150元，由***承担。

上诉人***不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决归纳的争议焦点不准确，致使将举证责任分配错误。本案争议焦点应当是单据的问题，2013年8月3日《石碣新世纪花园（盈拓郦苑）园林景观工程债务协调书》2条已确认注明“因为单据问题”，这一事实有协调书为证，也得到各方的认可，这是本案最有效的证据。1.协调书的名称和条款肯定了双方争议的是欠债纠纷，也肯定了昌达园林公司对2012年12月份12日收据和本月16日转款是“两笔款、付现金”之说都有收据。2.本案争议的背景是，对于2012年12月16日这笔转账***弟弟说他有收据，需要到公司财务部门核对，***一直催促而没有得到回复才提起诉讼，一审判决脱离这个背景。3.既然是单据的问题，举证责任应由昌达园林公司、***、***承担。二、一审判决称“***提交的证据不足以证明***先开收据4日后被告才汇款的事实，也不足以证明原、被告存在先开收据后转账汇款的交易习惯”不符合本案的事实。本案中，***2011年12月28日开的收据昌达园林公司次日29日转账，就是***开收据在先，昌达园林公司转款在后，同时这笔款也可以证明有先开收据后付款的情况。本案中，双方的实际交易行为并没有形成一定的规律习惯，因此，一审判决以此为标准要求***的交易行为符合规律不符合本案实际情况。三、本案程序违法。本案事实不清，争议较大，涉及金额巨大，依法不适用简易程序。综上，请求二审法院判令：1.将本案发回重审或改判支付工程款10万元；2.一、二审诉讼费均由昌达园林公司承担。

被上诉人昌达园林公司答辩称：本案涉及的材料款已支付完毕，昌达园林公司及***不拖欠***款项，理由如下：1.从支付凭证来看，证据明确显示所有的款项都已支付完毕。2.本案的焦点问题，即2011.12.12收据上显示10万元的款项于2011.12.16通过银行转账的款项是否为同一笔的问题，昌达园林公司认为是两笔款项，在不同的时间及地点，以不同的方式支付给***，其中一笔是现金，一笔是银行帐号转账，现金有***打的收据，可以证明该笔10万元已支付过，另一笔款项有银行的转账凭证为证，因此，从事实及证据上讲，昌达园林公司在不同时间以不同的方式向***支付了两笔10万元。3.***提交的证据不足以证明两笔款项是同一笔，不能证明给现金的款项是先给收据再支付现金的。***没有提交证据证明其主张。因此，昌达园林公司认为根据谁主张谁举证的原则，在***没有提交证据前提下，应承担举证不能的法律后果，请求法院依法驳回***的上诉请求。昌达园林公司的款项已分两次支付给***，***也分两次向***。

被上诉人***答辩称：案涉款项已支付给对方。

被上诉人***答辩称：两笔款项中，现金支付的款项有原始的收据证实，银行转账的款项有银行的流水证实。案涉款项均已支付给对方。

本院经审理，原审法院查明的事实除认定《石碣新世纪花园（盈拓·郦苑）园林景观工程债务协调书》约定无争议材料总金额余款80万元有误，应为8万元之外，对原审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点仍然是2012年12月12日收据所载明的10万元款项与2012年12月16日银行转账支付的10万元是否为同一笔，***等是否拖欠***10万元款项。

通常来说，收据就是付款的凭证，付款方支付价款后，收款方才会出具收据，除非有相反证据足以推翻，否则，应当认定收据的证明力。本案中，从双方的交易记录来看，既有***等先付款***再开具收据的情形，也有***先开具收据***等再付款的情形，故双方并不存在先开具收据再付款的交易习惯，***主张收据载明的10万元就是银行转账的10万元，应当举证证明。***未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。

综上所述，***的上诉主张理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡晓婷

代理审判员　　邹凤丹

代理审判员　　王　振

二〇一四年十月十五日

书　记　员　　李日新

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。