某某博电力工程有限公司、某某等合同纠纷民事再审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民再3号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***博电力工程有限公司。住所地：蒙自市。

法定代表人：王凯，系公司总经理。

委托诉讼代理人：钱春成、严乃元（实习），云南万青律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1984年8月6日生，汉族，住蒙自市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南龙立电力工程有限公司。住所地：蒙自市。

法定代表人：廖彦龙，系公司总经理。

二被申请人共同委托诉讼代理人：罗明娅，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

再审申请人***博电力工程有限公司（以下简称：鼎博公司）因与**、云南龙立电力工程有限公司（以下简称：龙立公司）合同纠纷一案，不服本院（2019）云25民终1369号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2020年11月30日作出（2020）云民申1251号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鼎博公司的委托代理人钱春成、严乃元，被申请人**、龙立公司及其委托代理人罗明娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎博公司申请再审称：请求依法撤销本院（2019）云25民终1369号民事判决，并重新改判。事实和理由：1、原审对税金金额认定错误。三个项目总工程价款为5984946.52元，一是只认定了其中的一项增值税额594484.88元，且金额错算，实际增值税额为564849.75元，加上企业所得税、印花税、教育费附加、因被申请人欠付税款产生的滞纳金等税项，被申请人应承担三个工程的税金金额为人民币723084.67元，原审认定被申请人支付的税款金额为人民币305589.57元，实际只支付了人民币292766.94元，尚欠税款人民币430317.73元（含滞纳金人民币47269.79元）；二是一审在扣减税款时只扣减了244395.31元，少计算185922.42元；三是被申请人应支付的管理费为人民币209473.12元。以上被申请人应支付的款项合计人民币639790.85元。2、被申请人应得的工程款计算错误。本案中，申请人收到款项入账金额6436910.02元（其中发票金额5984946.52元、预存税金93963.5元、投标保证金及招标代理费138000元、创森公司工程款120000)，扣减被申请人应承担的管理费、税金、滞纳金后应得的工程款为人民5052388.73元，而一审法院计算被申请人应得的工程款为人民币5531078.082元，属认定错误。综上所述，申请人根据2020年3月3日完税的新证据，足以证明原审存在认定事实不清、计算税金重大错误，依法应予撤销原判决，重新改判。

**、龙立公司答辩称：1、再审申请人应承担拒不及时向税务部门申报认证抵扣增值税票据，导致被申请人重复上税的损失；2、再审申请人应承担拒不及时依法纳税所产生的滞纳金；3、被申请人缴纳企业所得税的税率应以0.8%进行计算。根据国家税收政策，收入在500万元以下的企业所得税征收税率为0.8%，而本案所挂靠工程项目收入均未超过500万元，据此计算，被申请人应纳企业所得税合计为693349.96元；4、依据国家2018年出台的对小微企业减免60%企业所得税政策规定，被申请人应享受43957.56元的税收减免；5、再审申请人违约，致被申请人损失128430元。《单项工作合作协议书》约定“......发包方工程款到账后一个工作日内，扣除税款和工程挂靠经营管理费后，一次性向乙方拨付”,但再审申请人未及时足额向被申请人拨付工程款。为确保工程进度,被申请人被迫高息（月息3%）举债达71万元，支付利息128430元；6、再审申请人请求判令被申请人返还工程款397942.16元无事实依据。再审申请人应向被申请人拔付款项为5706045.06元及工程质量保证金100000元，已拔付5722123.91元，尚欠被申请人应付款项83921.15元。综上，再审申请人返还工程款397942.16元的请求，无事实与法律依据，敬请驳回上诉人诉讼请求。

鼎博公司向一审法院起诉请求：一、判决被告**、龙立公司共同返还工程款人民币791824.36元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告**系被告龙立公司股东，其以原告鼎博公司的名义，分别于2016年12月20日承建“开远市10ＫＶ仁者173线中＃21至＃28＋1杆塔迁改工程电力工程”（以下简称仁者电力工程）、于2017年2月6日承建“开远市七星湖片区城乡一体整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）”（以下简称七星湖电力工程）、于2017年5月2日承建“10ＫＶ红土村支线Ｔ黑泥地支线＃1杆至＃14杆迁杆移线工程”（以下简称黑泥地电力工程）。原告鼎博公司与被告**为明确双方的权利义务，于2017年2月5日就七星湖电力工程签订了《单项工作合作协议书》，协议约定“第一条工程概况（一）工程名称：开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）。第二条合同价款（工程总造价）（一）本工程合同总价为人民币4504568.31元；（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付，待工程竣工验收后全额付清，由甲方（鼎博公司）支付给乙方（**）工程款；（三）质量保证金：人民币100000元；（四）工程时间：2017年11月1日前必须完工。第五条甲方权利和义务（六）甲方承包给乙方的单价涵盖了工程施工的全部费用，乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）”。合同就工程质量、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告**借用原告鼎博公司的名义与七星湖项目的发包方签订了建设工程施工合同，施工过程中，因原告未能及时拨付工程款，双方协商重新开设用户名为原告鼎博公司的普通账户，专门用于接收被告**承建工程的工程款，并将该普通账户交由被告**管理。被告**如期完成施工，并验收合格后交付使用，三个工程结算款分别为733986.53元、5190959.99元及60000元，合计人民币5984946.52元。另查明，黑泥地电力工程的发包方红河创森公司，其与被告龙立公司于2017年5月2日订立了一份合同造价为300000元的《购销合同》。2017年5月27日，红河创森公司将购销合同中未支付的尾款12万元与原告鼎博公司的工程款一笔汇入原告鼎博公司账户。一审法院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。被告**没有电力施工资质，且与原告鼎博公司没有劳动或隶属关系，其为了规避资质许可限制而借用具有相应资质的原告鼎博公司名义承揽建设工程，原告鼎博公司收取管理费的行为符合借用资质或者资质挂靠行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽合同”。本案中，双方签订的《单项工作合作协议书》违反法律、法规强制性规定，应当认定为无效合同，但鉴于被告**借用原告鼎博公司名义施工的三个工程均已验收合格，工程款也已拨付到位，且原、被告双方均同意将三个工程的工程款合并进行结算，故对双方当事人工程款分配的问题参照当事人双方签订的《单项工作合作协议书》的约定作如下评判意见：1、三个工程管理费如何确定？原、被告双方虽然仅对七星湖电力工程按照工程价款总额3.5%计算管理费进行了合同约定，但根据原、被告双方的陈述及行业习惯而言，资质挂靠行为是双方均获利的行为，被挂靠方获得相应的管理费，挂靠方获得工程承建权利，故三项工程管理费用应当按照工程价款总额3.5%计算较为适宜，即原告鼎博公司可获得管理费为209473.128元（5984946.52元×3.5%）。2、三个工程税收金额如何确定？原告提供的证据仅证明在2017年度缴纳的企业所得税的税额及城建税、教育费附加等申报情况，但不能明确被告**所承建工程的企业所得税、城建税、教育费附加等税种具体税额，故本案中仅处理增值税额。原告鼎博公司提供了增值税发票证实其为三个工程支付了增值税额为549984.88元，被告**为三个工程共支出了税额为305589.57元，尚欠税费为244395.31元。3、被告**、龙立公司因三个工程应获得的工程款？参考原、被告双方签订的《单项工作合作协议书》约定“第二条（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。第五条（六）乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）”。被告**承建的三个工程应获得的工程款为5984946.52元（工程结算款）-209473.128元（管理费）-244395.31元（尚欠的增值税额）＝5531078.082元。4、原告鼎博公司向被告**、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款的金额如何确定？原告鼎博公司认为其向被告**、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款金额为5827123.91元，从原告鼎博公司提供的付款记录明细来看，其中2016年12月6日转款红河州东联建设工程经济技术咨询有限公司7000元、2017年1月25日转款云南国内招标有限公司60000元及2017年2月28日转款云南国内招标有限公司38000元，合计105000元，此三笔款因未转到被告**、龙立公司或龙立公司法定代表人名下，故原告鼎博公司账户向被告**、龙立公司转款金额应为人民币5722123.91元（5827123.91元-105000元），此款金额与被告提供的账户明细一致，予以认可此金额。针对被告**主张转款的5722123.91元中有其现金支付的质保金100000元及红河创森公司（系黑泥地电力工程发包方）应付被告龙立公司的货款120000元，针对此主张被告**、龙立公司提供了原告鼎博公司出具的收据一份及龙立公司与红河创森公司之间的购销合同予以证实，而原告鼎博公司陈述其未收到现金100000元的质保金而是从工程款中扣减的，并申请证人张某出庭作证证实确未收到现金100000元，而120000元红河创森公司的转款认为应由红河创森公司向其另案主张。本院认为，原告鼎博公司申请的证人张某系其财务人员，与其存在利害关系，其证言不予以采信，故对原告鼎博公司主张未收到质保金的主张本院不予认可。至于120000元的性质如何认定，本院认为，被告龙立公司与红河创森公司确实存在供销合同关系，结合原告鼎博公司在庭审中认可其与红河创森公司之间的电力工程造价为60000元，认可红河创森公司转款的180000元中仅有60000元为工程款，故原告鼎博公司共支付给被告**、龙立公司的工程款为5502123.91元（5722123.91元-120000元-100000元）。原告鼎博公司为仁者电力工程支付的招标代理费7000元及其拿出的20000元质保金（凑足60000元后缴纳了质保金，但全额退还给了被告龙立公司），该27000元应当由被告**、龙立公司从工程款中返还，故被告**、龙立公司收到的工程款为人民币5529123.91元（5502123.91＋27000元），此款未达到被告**应得的工程款人民币5531078.082元，故对原告主张返还工程款人民币791824.36元的主张因无事实依据，不予支持。针对被告**辩称，原告鼎博公司存在违约及未支付的工程款转变成借款的主张，因无证据支持，不予采纳。被告龙立公司辩称其与本案无关，但实际收款账户为被告龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙，故对此主张不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告***博电力工程有限公司的诉讼请求；案件受理费5859元，由原告***博电力工程有限公司负担。

鼎博公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判令**、龙立公司共同返还原告工程款3979420.16元，并支付自2018年7月12日起至实际履行完毕之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息损失，并承担诉讼费。二审法院审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，首先，因被上诉人**没有电力施工资质，需挂靠上诉人鼎博公司，并以该公司的名义承揽建设工程，鼎博公司收取管理费。被上诉人**先后以鼎博公司的名义承揽三个建设工程，其中只有七星湖电力工程双方签订《单项工作合作协议书》，另外两个工程未签订书面合同。上述三个挂靠承揽建设工程至今双方未进行过结算；其次，上诉人在一审诉讼中以“网络邮件截图”一份及“鼎博对账文件”作为结算证据，主张被上诉人欠其工程款791824.36元。因上诉人提供的“网络邮件截图”及“鼎博对账文件”系其单方制作，未经双方签字确认，被上诉人也不认可是双方的结算依据，故该“网络邮件截图”及“鼎博对账文件”不能作为双方的结算依据，上诉人以此作为被上诉人支付工程价款的依据，证据不足，不予支持；第三，一审法院经审查上诉人与被上诉人双方提供的资金往来凭证及扣减被上诉人应承担的管理费、增值税额费用后，得出结论认为被上诉人**、龙立公司领取的工程款为5529123.91元，小于上诉人应给付被上诉人**应获得工程款5531078.082元，一审法院的计算依据及扣减相关的费用客观真实，符合法律规定，予以确认；最后，鉴于上诉人在二审中不能提供新的证据，故不论是上诉人在一审主张的诉讼请求791824.36元或二审主张的上诉请求397942.16元，因上诉人提供的证据不足以证实其主张，且根据现有事实及证据证实被上诉人领取的工程款未超过应获得的工程款，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当，予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费人民币11718元，由上诉人鼎博电力工程有限公司负担。

再审中，被申请人**、龙立公司提交两张于2017年2月开具的价税合计150000元的增值税专用发票。欲证明该发票可以抵扣其应交纳的税费21795元。

经质证，鼎博公司认为，首先从发票内容看，是被申请人找我公司付材料款，而我公司与被申请人没有采购关系。其次，如果此发票通过税务局的机器，符合抵扣税费，税务局会在发票上加盖印章，但这两张发票上无税务局的印章；如果发票未通过税务局的机器，不符合抵扣税费，税务局会将发票退还持票人。故我方不认可这两张发票的证明目的。

本院认为，被申请人提交的两张增值税专用发票于2017年2月就存在，不属于新证据，原一、二审时均未提交，已超过举证期限，发票上无税务部门确认通过抵扣的印章，无再审申请人出俱的收据等相印证，不足以认定，且再审申请人不予认可，故不予采信。

再审审理查明：被申请人**系被申请人龙立公司股东。被申请人**没有电力施工资质。被申请人**挂靠再审申请人鼎博公司电力施工资质，以鼎博公司的名义于2016年12月20日承建仁者、于2017年2月6日承建七星湖、于2017年5月2日承建黑泥地三个电力工程。为明确双方的权利义务，再审申请人鼎博公司为甲方与被申请人**为乙方于2017年2月5日就七星湖电力工程签订了《单项工作合作协议书》，协议第一条明确了工程概况、工程名称（开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程），第二条明确了合同价款即工程总造价（4504568.31元）、付款方式〔公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付，待工程竣工验收后全额付清，由鼎博公司支付给**工程款、质量保证金（100000元）、工期（2017年11月1日前必须完工）〕，第五条明确了甲方承包给乙方的单价涵盖了工程施工的全部费用，乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等），并就工程质量、违约责任等进行了约定。之后，被申请人**以再审申请人鼎博公司的名义与七星湖项目的发包方签订了建设工程施工合同，施工过程中，因再审申请人鼎博公司未能及时拨付工程款，经双方协商，重新开设用户名为鼎博公司的普通账户，专门用于接收被申请人**承建工程的工程款，该普通账户由被申请人**和龙立公司法人代表廖彦龙共同撑管。普通账户开设前，鼎博公司打到龙立公司或廖彦龙个人账户的工程款以及普通账户开设后打到普通账户的工程款用于支付工程所需的材料款和人工工资，剩余的利润由**、廖彦龙享受。被申请人**、龙立公司如期完成三个工程施工，并验收合格后交付使用。另查明，龙立公司成立日期2014年9月25日，公司成立注册股东为廖彦龙、**；2018年10月30日公司股东为廖彦龙、**、杨永利、邓晓春；2020年7月23日公司股东为廖彦龙、**、徐四美、邓晓春。经**代表施工单位鼎博公司与工程建设方结算，仁者、七星湖、黑泥地三个电力工程的结算款分别为733986.53元、5190959.99元及60000元，合计人民币5984946.52元，工程建设方将该工程款已向鼎博公司全额拨付到位。再审申请人鼎博公司于本案一审结案后，缴纳了税款滞纳金人民币47269.79元。

再审过程中，经组织双方核对，对下列数据无异议：

1、三个电力工程的工程结算款人民币5984946.52元，被申请人**、龙立公司已收到鼎博公司拨付的工程结算款人民币5662123.91元；

2、再审申请人鼎博公司应向被申请人**、龙立公司收取三个电力工程的管理费人民币209473.12元；

3、再审申请人鼎博公司为被申请人**、龙立公司垫付工程中标代理费人民币27000元。

4、黑泥地电力工程的发包人红河创森公司与被申请人龙立公司于2017年5月2日订立了一份合同造价为300000元的《购销合同》。2017年5月27日，红河创森公司将购销合同中未支付的尾款12万元及黑泥地工程款（60000元）一笔汇入鼎博公司账户。

5、三个电力工程税款总额人民币675814.88元（不含税款滞纳金47269.79元），被申请人**、龙立公司已支付税款305589.55元。

6、**、龙立公司向鼎博公司支付了工程安全保证金人民币100000元。

上述1-6项数据予以确认。

本案的争议焦点是：被申请人**、龙立公司是否向再审申请人鼎博公司支付过税款金额人民币21795元（15万元税费发票抵扣）及税款滞纳金人民币47269.79元由谁负担；**、龙立公司是否应向鼎博公司返还工程款。

本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。被申请人**没有电力施工资质，为了规避资质许可限制而挂靠借用鼎博公司，并以鼎博公司名义承揽建设工程，鼎博公司收取管理费的行为符合借用资质或者资质挂靠行为；关于**与鼎博公司签订的《单项工作合作协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应当认定为无效合同。但鉴于三个工程均已验收合格，工程建设方已将工程款拨付到位，且再审申请人、被申请人均同意将三个工程的工程款合并进行结算，故对双方当事人工程款分配问题参照当事人双方签订的《单项工作合作协议书》的约定，对争议的税款金额人民币21795元、税款滞纳金人民币47269.79元及**、龙立公司是否应向鼎博公司返还工程款的问题，作出如下评判：

关于税费滞纳金问题。该税费滞纳金发生在本案一审结案后，属于另一法律关系，再审申请人可以另案主张。

关于税款金额人民币21795元被申请人是否已缴纳问题。现有证据不能证明被申请人已交纳了税款金额21795元，被申请人应自行承担举证不能的法律后果。

关于三个工程的管理费问题，双方虽然仅对七星湖电力工程按照工程价款总额3.5%计算管理费进行了合同约定，但根据双方的陈述及行业习惯，资质挂靠行为是双方均获利的行为，被挂靠方获得相应的管理费，挂靠方获得工程承建权利，故三个工程管理费用应当按照工程价款总额3.5%计算较为适宜，即工程管理费总额为人民币209473.12元。

关于龙立公司是否应向鼎博公司返还工程款问题，首先，涉案三个电力工程实施期间，龙立公司是二人公司，股东为廖彦龙和**，鼎博公司通过龙立公司账户、廖彦龙个人账户和普通账户三种途径转付工程款给龙立公司，并以龙立公司名誉支付工程所需材料款和人工工资，实施三个工程带来的利润由廖彦龙、**享受；其次，龙立公司是有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，**虽以个人名誉与鼎博公司签订《单项工作合作协议书》，但**系龙立公司股东，且龙立公司向鼎博公司出具的用于抵扣增值税的税费发票上盖有龙立公司印章。综上，龙立公司是工程实际实施人之一，故龙立公司是本案适格的承担责任主体。

再审申请人鼎博公司拨付被申请人**、龙立公司工程款计算如下：

5984946.52元（工程结算款总额）+120000元（创森公司误打款）+100000元（安全保证金）=6204946.52元-5662123.91元（已拨付的工程款）=542822.61元-370225.33元（被申请人应交税款675814.88元-已缴纳税款305589.55元）-209473.12元（资质挂靠费）-27000元（鼎博公司垫付中标代理费）=-63875.84元。

综上所述，再审申请人鼎博公司要求被申请人**、龙立公司返还工程款的诉求，予以支持；原审判决审理程序合法，但认定事实部分错误，适用法律错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）云25民终1369号民事判决和云南省开远市人民法院（2019）云2502民初256号民事判决。

二、由**于本判决发生法律效力后30日内返还***博电力工程有限公司工程款人民币63875.84元。云南龙立电力工程有限公司承担连带责任。

三、驳回***博电力工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币5859元，由***博电力工程有限公司负担5160.5元，由**、云南龙立电力工程有限公司共同负担698.5元；二审案件受理费人民币11718元，***博电力工程有限公司负担10321元，由**、云南龙立电力工程有限公司共同负担1397元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　牛文平

审判员　　王玉顺

审判员　　孙利波

二〇二一年九月二日

书记员　　白婼娴