某某、某某博电力工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终1268号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年8月6日生，汉族，住蒙自市。

被上诉人（原审被告）：***博电力工程有限公司。住所地：蒙自市北京路土官村搬迁小区2013-00147号。

法定代表人：王凯，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：袁碧蔓，女，1970年1月18日生，汉族，住蒙自市。

上诉人**因与被上诉人***博电力工程有限公司（以下简称“鼎博公司”）、袁碧蔓建设工程合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2021）云2502民初445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判；二、判令两被上诉人承担连带赔偿责任，向上诉人支付违约金519096元；三、判令两被上诉人承担连带赔偿责任，向上诉人赔偿损失128430元；四、由被上诉人承担本案的案件受理费。事实和理由：一审在已经查明被上诉人未如约支付工程款，已构成违约，并给上诉人造成了严重的经济损失，被上诉人袁碧蔓系保证人的情况下，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，简单地以合同无效认定担保无效，违约金约定条款无效，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于使用法律错误。

被上诉人鼎博公司答辩称，上诉人的上诉请求不合理，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

被上诉人袁碧蔓未做答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令二被告承担连带赔偿，向原告支付违约金519096元；2.判令二被告承担连带赔偿责任，向原告赔偿损失128430元；3.判令二被告承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：**以鼎博公司的名义，分别于2016年12月20日承建“开远市10KV仁者173线中#21至#28+1杆塔迁改工程电力工程”（以下简称仁者电力工程）、于2017年2月6日承建“开远市七星湖片区城乡一体整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）”（以下简称七星湖电力工程）、于2017年5月2日承建“10KV红土村支线T黑泥地支线#1杆至#14杆迁杆移线工程”（以下简称黑泥地电力工程）。

**与鼎博公司为明确双方的权利义务，于2017年2月5日就七星湖电力工程签订了《单项工作合作协议书》，协议约定：“第一条工程概况（一）工程名称：开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）；第二条合同价款（工程总造价）（一）本工程合同总价为：人民币4504568.31元。（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。由甲方（鼎博公司）支付给乙方（**）工程款。（三）质量保证金：人民币100000元。（四）工程时间：2017年11月1日前必须完工。第五条甲方权利和义务（六）甲方承包给乙方的单价涵盖了工程施工的全部费用。并承诺当发包方工程款到账后，一个工作日内，扣除税款和工程挂靠经营管理费后，一次性向乙方拨付。乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）。第十二条违约责任（1）若一方违反工程合同条款，处罚违约金：即该工程总价款10%，并将追究由其造成的一切经济损失。”等。袁碧蔓作为保证人在《单项工作合作协议书》上签字。合同签订后，**借用鼎博公司的名义与七星湖项目的发包方签订了建设工程施工合同，施工过程中，因鼎博公司未能及时拨付工程款，双方协商重新开设用户名为鼎博公司的普通账户，专门用于接收**承建工程的工程款，并将该普通账户交由**管理。**如期完成施工，并验收合格后交付使用，三个工程结算款分别为733986.53元（仁者电力工程）、5190959.99元（七星湖电力工程）及60000元（黑泥地电力工程），合计5984946.52元。鼎博公司收到发包方支付的工程款后未在到账后一个工作日内支付给**，存在拖延几天才支付的情形，其中：2017年5月18日，鼎博公司收到发包方支付的700000元工程款，5月22日向**支付687177.39元；2017年6月15日，鼎博公司收到发包方支付的工程款1500000元，2017年6月20日向**支付1000000元，2017年6月27日向**支付200000元。鼎博公司于2019年1月22日以**、云南龙立电力工程有限公司为被告向一审法院提起（2019）云2502民初256号合同纠纷一案，要求判决**、云南龙立电力工程有限公司共同返还工程款791824.36元。在该案审理过程中，双方当事人均同意将三个工程的工程款合并进行结算。一审法院于2019年4月12日作出（2019）云2502民初256号民事判决，驳回鼎博公司的诉讼请求，鼎博公司不服，上诉至红河州中级人民法院，红河州中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。鼎博公司向云南省高级人民法院申诉，云南省高级人民法院于2020年11月30日裁定指令红河州中级人民法院再审该案。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。本案中，原告**没有电力施工资质，且与被告鼎博公司没有劳动或隶属关系，其为了规避资质许可限制而借用具有相应资质的被告鼎博公司名义承揽建设工程，被告鼎博公司收取管理费的行为符合借用资质或者资质挂靠行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，双方签订的《单项工作合作协议书》违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为无效合同，原告**借用被告鼎博公司名义施工的三个工程均已验收合格，工程款也已拨付到位，且原、被告双方在（2019）云2502民初256号案件中同意将三个工程的工程款合并进行了结算，法院生效判决已经对工程款作出了认定。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《单项工作合作协议书》系无效合同，故被告袁碧蔓以保证人名义在合同上签字形成的担保合同也无效。原告**依据无效合同要求被告鼎博公司承担违约责任并赔偿损失，要求被告袁碧蔓承担保证责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。被告鼎博公司、袁碧蔓认为原告**系重复起诉，因本案中原告**诉请支付的款项与（2019）云2502民初256号民事判决中处理的款项不是同一笔款项，故不属于重复起诉，本案的处理也无需以再审案件的审理结果为依据，对被告鼎博公司、袁碧蔓的辩解意见和中止本案审理的申请，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费10275元，由原告**负担。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

本案的争议焦点是：双方签订的《单项工作合作协议书》是否有效？被上诉人鼎博公司是否应当支付违约金并赔偿损失？

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，上诉人**与被上诉人鼎博公司签订了《单项工作合作协议书》，协议约定**借用被上诉人鼎博公司的资质证书、营业执照，以该公司的名义承揽工程。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，系无效合同，自始没有法律约束力。因主合同无效，被上诉人袁碧蔓以保证人名义在合同上签字形成的担保合同也无效。且鼎博公司已支付**工程款，故上诉人**请求按该合同约定判令鼎博公司和袁碧蔓承担违约责任并赔偿其损失的上诉请求无法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10275元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　薛　辉

审判员　莫云辉

审判员　高　健

二〇二一年八月十日

书记员　邹媛婷