贵州尚达建筑工程有限公司、遵义荣御房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4117号

上诉人（原审原告）：贵州尚达建筑工程有限公司，住所地遵义市绥阳县洋川镇红旗中路诗乡大厦四楼1、2号，统一社会信用代码：91520323590780990Y。

法定代表人：袁述兵，总经理。

委托诉讼代理人：王顺利，贵州黔公律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：遵义荣御房地产开发有限公司，住所地遵义市绥阳县洋川镇高桥水岸一楼门面，统一社会信用代码：91520323573324184F。

法定代表人：马经华，总经理。

委托诉讼代理人：谢兴伟，贵州宪张律师事务所律师。

上诉人贵州尚达建筑工程有限公司（以下简称“尚达公司”）因与上诉人遵义荣御房地产开发有限公司（以下简称“荣御房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人尚达公司上诉请求：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2937号民事判决；改判在第一判项的基础上增加2342309.64元；二、改判确认尚达公司对案涉工程变卖或拍卖的价款依法享有优先受偿权；三、一二审诉讼费由荣御房开公司承担。事实与理由：一、关于测绘面积问题。一审法院将预测绘面积认定为现状测绘结果不当，预测绘面积不等于现状测绘结果。荣御房开公司在一审中提供的贵州地矿测绘院于2016年12月29日出具的房屋面积《预测绘报告》，该报告系贵州地矿测绘院根据该项目的建筑施工图纸，参考荣御房开公司提供的共有面积使用说明，对正在建设中的楼盘进行的商品房面积的预测，因此，《预测绘报告》仅能用于商品房预销售和网上备案使用，不能代表工程完工后的真实面积。建筑施工图纸在施工过程中往往会产生变更，且该项目在施工过程中，所有房屋的阳台的确已由半封闭式变更为封闭式阳台，阳台的建筑面积相应增加了一半。尚达公司向人民法院提交的遵义鹏毅测绘有限公司于2018年6月26日出具的竣工《测绘报告》，系根据建筑竣工现状实地查勘后进行的计算，荣御房开公司在原一审中虽然提出异议，但在法官多次释明的情况下明确不申请重新测绘，因此，遵义鹏毅测绘有限公司的测绘报告应作为工程价款结算的面积（工程量）依据。二、关于异地人防费用扣减问题，尚达公司接手的案涉烂尾楼客观上没有地下人防工事的建设，不存在扣减人防工程有关费用。尚达公司接手案涉烂尾楼时，可能建人防工程的A栋主体15层（地下二层、地上13层）已成封顶状态，即使合同约定上尚达公司应按图施工，但客观上不可能再往地下挖一层施工人防工事，而且15层以下的部份，尚达公司仅仅是按图在原来已完工部分的基础上进行完善，单价600元每平方米，故一审判决荣御房开公司所交的异地人防费由尚达公司承担不当。另外，既然荣御房开公司已交异地人防建设费，说明案涉项目根本没有地下人防工事可以建设。三、关于已付工程款的认定问题，实际施工人刘生杰、高付秀出具借支凭证不等于收到工程款。按照荣御房开公司在重审中提供的刘生杰、高付秀出具的借支凭证看，有荣御房开公司孔凡勇签字审批的痕迹，由此可见，实际施工人刘生杰、高付秀出具借支凭证不等于收到工程款。其次，针对尚达公司已付工程款，荣御房开公司除了提供实际施工人刘生杰、高付秀的借支凭证外，无对应的银行转账支付依据。其三，荣御房开公司在重审中认可双方无现金交易情形。四、关于未完工程扣款，本案不存在未完工程且竣工验收合格并交付使用三年多。重审认定案涉工程虽然验收但未备案。第一，验收后是否备案，丝毫不影响案涉工程竣工验收合格的事实。第二，未申请备案的责任不在施工单位，而在作为开发单位的荣御房开公司。五、尚达公司对案涉工程变卖或拍卖的价款享有优先受偿权，并非确定性权利，在尚达公司诉请确认的情况下，人民法院应当作实体审理。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，尚达公司对案涉工程变卖或拍卖的价款享有优先受偿权，需要权利人在18个月内提出主张，由此可见施工单位对所完工的建设工程变卖或拍卖的价款享有优先受偿权并非确定性权利。综上，特提起上诉。

上诉人荣御房开公司辩称：尚达公司所主张的事实与一审认定的事实不符，尚达公司的上诉请求没有相应的事实依据，不能得到法院的支持。

上诉人荣御房开公司的上诉请求：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2937号民事判决，改判驳回尚达公司全部诉讼请求。二、一二审诉讼费、鉴定费、保全费等由尚达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“2016年2月15日签订的合同为双方真正履行的施工合同”属认定事实错误。（一）荣御房开公司与尚达公司于2016年2月15日签订的《关于“四方苑”商住楼承建合同》（以下称2.15合同）不是双方真实意思表示，且违反法律强制性规定，应为无效，不能仅以时间签订在最后即判断为双方真正履行的施工合同。首先，2.15合同的目的是为了避税，并非双方真正履行的合同。尚达公司在诉讼中称，签订该合同的目的在于享受老项目在2016年4月30日营改增前简易征收的便利，定额纳税，不查账征收（一审判决第4页），可见双方签订该份协议的目的并非是为工程承建，而是为了避税，其中载明的工程施工内容不是双方的真实意思表示、违反法律规定，应为无效。其次，2.15合同一式四份，荣御房开公司与尚达公司各持贰份，荣御房开公司在签订时专门备注了“甲乙双方最终结算按2016年9月21日所签订的合同执行”的内容，尚达公司在庭审业已提交过，也可表明，2.15合同并非荣御房开公司与尚达公司需遵守履行的合同。再次，该合同中刘生吉的名字无一例外均错误的打印为“刘生杰”，也足见各方签订该份合同的目的并非是真正履行。（二）双方的权利义务应当以2016年9月21日、2016年9月26日签订《关于“四方苑”商住楼承建合同》为判断依据。1.落款时间为2016年9月21日、2016年9月26日的承建合同，从尚达公司与荣御房开公司协商时间、进场时间看，为双方真实签订、真正履行的合同。就案涉工程，不争的事实是，先由贵州恒顺建筑工程有限公司承建，于2015年8月底9月初停工后，直到2016年9月，荣御房开公司与尚达公司就案涉工程未完工部分进行协商，并因此于2016年9月签订《关于“四方苑”商住楼承建合同》，双方持有的合同除落款时间不一致外，其余内容完全一样。在案的落款时间为2016年9月21日、2016年9月26日的承建合同，符合尚达公司在诉讼中所称双方协商以及进场施工的时间，为双方签订并实际履行的合同。2.落款时间为2016年2月1日、2016年2月15日的合同，仅为满足备案或避税，不是双方真正履行的合同。已如前述，2016年2月15日的合同，不是双方真正履行的合同。一审判决认定“四方苑”商住楼项目停工1年后，双方于2016年2月1日签订《建设工程施工合同》显然错误。四方苑项目从2015年8月停工，一年后应当是2016年8月，显然2016年2月1日签订《建设工程施工合同》也仅是满足备案的需要，且和2016年2月15日合同一样，倒签时间，该两份合同均不是双方真实意思表示，也不是双方真正履行的合同。3.定案合同应以双方是否实际履行进行判断，而不能仅以时间先后顺序作为判断依据。二、一审判决以2.15合同认定尚达公司承包范围不包括水电、不从尚达公司应得工程款中扣除该部分未完工程款，属认定事实错误。首先，前已述及，2.15合同不是双方真正履行的合同，应当以2016年9月21日、2016年9月26日合同作为判断依据。根据该合同第一条“承包内容为施工图所含全部内容”、第二条“全垫资包工包料修完至竣工验收合格”、第三条“承包单价：（全部所属工程除绿化外）……”、第七条“乙方必须严格按图施工，完成图纸中的所有内容”、第十二条“该项目所有建设工程除绿化属甲方负责外，其余全部由乙方负责”，足以判断，尚达公司的承包范围为施工图纸中除绿化外所有工程，特别需要注意的是，这也是其按照600元/平方、1500元/平方享有工程价款的条件。其次，从在案的所有合同看，关于承包内容均是除绿化外所有施工图及变更文件内容（含化粪池），即便是2.15合同，第二条承包内容为“施工图所含全部内容（含化粪池）、第三条承包单价约定按建筑面积计算，也特别说明是“含全部所属工程除绿化外”、强电中甲方只负责向供电局和水投公司交费，以及第七条、第十二条，足可判断尚达公司的承包范围包括全部工程（除绿化外）。第三，一审法院认定2.15合同第十五条第1项“水、电乙方负责每户水、电井表后部分”，是对第一条“承包内容为施工图所含全部内容”的补充和细化，忽视了整个合同及在卷的其他合同包括从承包内容、承包单价、施工资料等都约定尚达公司应当负责除绿化外的所有工程，且对该十五条的理解，文义上并没有乙方仅负责每户水、电井表后部分的意思，结合合同全部条文，即便该份合同是双方的真实意思表示，也更应该理解是对原施工内容中包含水电的同时，强调“每户水、井表后部分”也应该由尚达公司负责施工。三、一审判决在认定尚达公司承包范围错误的情况下，不将水电等未完工程从尚达公司工程款中扣除，属认定事实错误。尚达公司未完成工程包括人防工程、强电安装、供水工程、土建工程、给水系统、消防水系统、防排烟系统、电气系统、弱电系统。其中，土建工程、给水系统、消防水系统、防排烟系统、电气系统、弱电系统经过鉴定工程造价为3540648.27元，加上人防工程602544元，强电安装1850000元、供水工程1403200元，尚达公司未完工程应当扣除7396392.27元。四、一审判决认定竣工日期没有事实和法律依据。（一）尚达公司没有按照约定施工完成全部工程内容。尚达公司的承包范围，无论依据哪一份合同判断，其中土建工程、消防水系统、防排烟系统等没有修建完成是不争的事实。其在施工图纸上所列明的施工内容都没有完工的情况下，显然不可能有已经竣工验收一说。（二）案涉工程的竣工验收应当结合双方的承包范围、承包内容，理解为是指所有工程完成后的综合验收，而非主体或单项工程验收。（三）一审判决以交付使用日为竣工日期系对法律的错误理解，如前所述，尚达公司没有按照约定完成全部工程，没有竣工验收。建设工程司法解释规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。应当理解为是不能对已经使用部分以质量不符合约定为由主张权利。但就本案而言，案涉消防水系统、防排烟系统等没有修建完成，对尚达公司没有实施的工程内容，显然不存在交付或者荣御房开公司擅自使用的可能。一审判决依据部分交付即认为全部竣工没有事实和法律依据。五、一审判决荣御房开公司向尚达公司支付工程款属错误判决。一是荣御房开公司不差欠尚达公司工程款。在不考虑尚达公司未完成施工资料、工期延误、未完工程等违约的情况下，案涉工程款计算为24963637.95元，扣除未完工部分7396392.27元，应当支付为17567245.68元。荣御房开公司已经支付金额18363043.00元，已经超付。更何况，按照合同约定，尚达公司没有全垫资修建完所有工程，只能按照17567245.68元的60%支付其工程款。二是尚达公司要求付款没有达到合同条件。根据合同约定，尚达公司应当完善案涉工程所有资料、全垫资修建完所有工程内容后才有权利要求支付工程款，而事实上，尚达公司至今未完善工程资料、未修建完所有工程导致现在无法竣工验收。综上，特提起上诉。

上诉人尚达公司辩称：一、本案到底应当采信哪一份施工合同，一审已经通过两次庭审进行了明确，重审庭审笔录对该问题进行阐述，2016年2月15日的协议就是双方真实履行的协议，重审中，就该问题已经作为重点进行查明，基于原来的实际施工人退出，新的实际施工人进入的情况下，双方签订了施工协议，推定2016年2月15日的协议就是双方真实履行的协议，该协议约定是从2016年11月以后生效。二、按照双方在215协议中后半部分的约定，尚达公司的施工范围是指水井电井表后的部分，水井电井表前的部分与尚达公司没有关系，且这也符合建设施工领域的实际情况和惯例。三、尚达公司在重审及之前的一、二审中提供了整个工程分部分项验收报告及综合验收报告，并且荣御房开公司2018年初还向尚达公司出具了收到已交付多少房屋钥匙的收据，所以案涉工程项目进行了竣工验收，进行了交付，在此基础上不存在未完工程的问题，如果有未完工程，荣御公司不可能给尚达公司进行验收，验收后没有将材料报送住建局进行备案，这一行为本身不是施工单位的责任，同时，住建部门的备案也不影响该工程是否验收合格。

上诉人尚达公司向一审法院起诉请求：一、判决荣御房开公司向尚达公司支付工程款8461808.00元；二、判决荣御房开公司向尚达公司退还工程保证金500000.00元，并按中国人民银行同期银行贷款利率支付延迟退还期间的资金占用费（2017年6月13日至至付清之止）；三、判决确认尚达公司对所完成工程价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：荣御房开公司于2014年在绥阳县城开发“四方苑”商住楼项目，施工总承包单位为贵州恒顺建筑工程有限公司。2015年因资金问题该项目A栋主体框架施工完第十五层（包括地下室2层、地上营业房2层、11层商品住宅）便被迫停工。“四方苑”商住楼项目停工1年后，双方于2016年2月1日签订《建设工程施工合同》，并于2016年10月14日报住建局备案。合同约定，一、工程概况：工程名称为绥阳县四方苑工程，地点位于绥阳县洋川镇，工程内容为设计施工图所含内容，建筑面积约21784㎡，工程范围为除绿化外所有施工图及变更文件内容（含化粪池），计划开工工日期为2016年2月15日，竣工日期为2017年10月15日。签约合同价款为21784430.00元，其中安全文明施工费544610.00元；工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为实际竣工日期（第二部分13.2.3）；监理人：贵阳诚兴工程建设监理咨询有限公司，监理工程师为王小川。设计人：华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司，发包人接收文件及现场代表为王**。2016年9月21日，尚达公司同意为荣御房开公司就该项目全垫资修建完毕。为此，双方于2016年9月21日召开了“四方苑”项目第一次碰头大会。尚达公司方刘吉（刘生杰）、王敏、许思怡、陈宏、黄斌参会，荣御房开公司方孔凡勇、王**、吴亚军参会。会议内容：1.资料方面，尚达公司与荣御房开公司达成协议，前期施工资料（基础部分-主体15层）由荣御房开公司委托吴亚军完成，完成后移交给尚达公司资料员许思怡；……3.双方负责人签订施工合同；4.合同签订后双方着手准备保险等相关手续；5.2016年11月底之前荣御房开公司将步梯图纸交乙方；6.开工后抓紧办理预售许可证，提前定出商品房销售价格，便于办理抵款手续。黄斌代表尚达公司与荣御房开公司签订了落款时间为2016年9月21日、2016年9月26日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》，该两份合同约定内容一致，约定：一、承包内容为施工图所含全部内容（含化粪池及修改图）；二、承包方式为全垫资包工包料修完至竣工验收合格；三、（含全部所属工程除绿化外）第十五层以下原承建商未完成的所有剩余工程量按600元/㎡结算，第十五层以上新建楼层的工程量按1500元/㎡结算，承建中如甲方在原图纸中要求减除的工程量则按每平方所需的材料款从乙方的承包价中减除，工时费不减，强电（向供电局交费的由甲方负责）。四、工程保证金伍拾万元，在电梯楼主体的砖装完后退还。五、付款方式：从工程开始启动后，由乙方监督售房，所售房款的分配甲方30%，乙方70%拨付。该工程修建至竣工验收交付甲方四个月期间，甲方保证在所销售商住楼的实收房款的70%交乙方作为支付承建工程款，30%用于甲方进行支付原承建工程尾款和甲方应交相关部门费用及设计、钻探和原售房部、还房户租金、利息、过渡费及管理员工资等等，中途甲方不另行支付工程进度款。……九、违约责任：工程竣工后乙方必须资料完善，然后甲乙双方共同搞决算，完毕后按第九条执行。甲方在乙方竣工验收四个月时进行结算，乙方的工程尾款应在之后三个月内支付至除工程保证金外的尾款，如超过三个月以上，则甲方按工程款3%支付赔偿金，乙方将甲方的二层商业按5000元/㎡、住房按2000元/㎡作抵押诉讼，抵押房的税收由甲乙双方各承担50%。乙方在修建过程如不能全垫资修至竣工验收交付使用，则所做的工程量由双方结算，支付合同价的60%为总工程款，余下的40%乙方付甲方的违约补偿金，且60%的工程款等到下一支队伍进场后才支付。……十二、该项目所有建设工程除绿化属甲方负责外，其余全部由乙方负责完成。十三、乙方负责修建步梯楼还房一栋，待图纸出来后由乙方负责全垫资修建，价格双方协商后确定。还房工期2017年元月至2017年6月前交付。图纸出来后，甲乙双方再确定价格，如果甲方在减小乙方垫资压力的情况下，另外找到垫资修建方承建，但使用的公司名称及资质仍用乙方的公司及资质。电梯楼工期：2016年10月动工，2017年10月交付使用，如果超期几个月，则甲方按照相应时间作为付款日期。后因黄斌退出该项目，双方签订了落款时间为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》，该合同前十三条内容与落款时间为2016年9月21日、2016年9月26日的合同一致。但增加以下内容：十四、此合同于2016年11月1日发生变更，经协商黄斌退出，由刘生杰全权负责该合同完成……；十五、其他。1.水、电乙方负责每户水、电井表后部分。……5．三方同意自本合同签订之日起刘生杰取代黄斌成为合同乙方，原（关于“四方苑”商住楼承建合同）合同同时作废。……2016年10月11日，绥阳县老城区建设指挥部召开关于解决老城区项目遗留问题的专题会议，会议纪要第二页第二项明确：关于四方苑复工问题，该项目停工时间已长达1年，鉴于还房在急，本着解决遗留、维护社会稳定，原则同意承建公司先进场开工建设，住建局配合完善相关手续，开发公司欠前承建公司账务由开发公司协商解决。会后，尚达公司进场清理施工现场并安装了施工塔吊。2016年10月22日，绥阳县老城区建设指挥部［2016］6号会议纪要二项明确：关于四方苑复工问题，该项目停工问题，该项目停工时间已长达一年，鉴于还房在即，本着解决遗留、维护社会稳定，原则同意承建公司先进场开工建设，住建局配合完善相关手续，开发公司所欠前承建公司账务由开发公司协商解决。以上合同签订及会议召开后，尚达公司开始复工的准备工作，但受到原施工单位贵州恒顺建筑工程有限公司以荣御房开公司未支付原工程款为由阻拦，2016年11月11日，绥阳县四方苑复工会议及检查协调会同日召开，各方同意复工，并开展复工检查，出具绥阳县建筑工程质量、复工安全报告。尚达公司于2016年11月17日向绥阳县住房和城乡建设局交绥阳县四方苑工程复工报告，后2016年11月17日，尚达公司以整改事项全部完成并经监理及建设方复查合格为由向绥阳县住建局书面申请复工。2016年11月29日，绥阳县住建局批复整改合格。尚达公司组织施工，该项目于2017年12月全部完工，尚达公司申请该工程主体验收，施工、设计、建设、监理、检测及单位同意并验收，签署合格。2017年12月20日，尚达公司申请全部工程竣工验收，勘察、施工、设计、建设、监理、检测及单位参与验收工作人员验收，签署合格。2017年12月26日，尚达公司以《工程联系单》并附工程结算单的形式致函荣御房开公司，要求尽快进行工程结算，以确保2017年年前发放工人工资等。该《工程联系单》由荣御房开公司方公司项目负责人王**签收。并于2018年1月10日交付A栋给荣御房开公司指定的绥阳县汇源物业管理有限责任公司，A栋业主陆续入住，物业管理办公室现位于小区B栋一楼。经本院委托：1．贵州国询建设投资咨询有限公司于2019年2月25日出具国询［2019］司鉴字第001号鉴定意见书，“四方苑”商住楼B栋工程总造价为：964495.95元，双方在庭审中对此不持异议，鉴定费为50000.00元；2.北京中诚正信工程咨询有限公司于2020年12月11日出具中诚鉴字［2020］第019号工程造价鉴定意见书，绥阳县四方苑商住楼未完工程：（1）土建工程（未完成部分及增加部分）为133700.97元；（2）给水系统（未完成部分）为536929.06元；（3）消防水系统（未完成部分）为426888.07元；（4）防排烟系统（未完成部分）为118205.6元；（5）电气系统（未完成部分）为773984.54元；（6）弱电系统（未完成部分）为1550940.03元；以上合计为3540648.27元，鉴定费为80000.00元。

对于争议事实：一、本案落款时间不同的合同共有四份，落款时间分别为2016年2月1日（备案于2016年10月14日）、2016年2月15日、2016年9月21日、2016年9月26日，涉案工程具体施工的合同的问题。结合双方在庭审中的陈述，上述四份合同均系双方签订的真实合同，但涉案工程未经招投标，不存在备案合同效力优先的问题，从实际履行情况看，2016年2月1日（备案于2016年10月14日）、2016年9月21日、2016年9月26日三份合同中的乙方代表均为黄斌，但黄斌于2016年11月1日退出该项目，双方均认可落款时间为2016年2月15日的合同系最后签订的合同，故2016年2月15日签订的合同为双方真实履行的施工合同。二、本案未完工程的问题。尚达公司主张涉案工程已竣工验收，即使有未完工程，该工程已交付使用，视为荣御房开公司放弃自己的权利，故不存在未完工程。荣御房开公司主张涉案工程未经过综合验收，该工程系为稳定还房户而仓促交付使用，现涉案工程尚达公司未完工部分的金额为7476392.00元，包括人防工程未施工而应交异地建设费为602544.00元，强电安装工程费为185000.00元（已施工），供水安装工程费为1403200.00元（已施工），经鉴定仍未完工程的价款为3540648.00元，鉴定费为80000.00元。荣御房开公司在尚达公司交付使用前，涉案工程未完工部分有人防工程、强电安装（荣御房开公司已另行组织施工）、供水安装（荣御房开公司已另行组织施工）、土建工程（未完成部分及增加部分）、给水系统（未完成部分）、消防水系统（未完成部分）、防排烟系统（未完成部分）、电气系统（未完成部分）、弱电系统（未完成部分）。三、关于荣御房开公司已支付尚达公司工程款的问题。荣御房开公司提供尚达公司出具的借条，陈述荣御房开公司已向尚达公司支付工程款18363043.00元，尚达公司自认已收到荣御房开公司支付的工程款为17643043.00元，双方争议的款项为720000.00元，均未向本院提供详细的账目进行核对。尚达公司向荣御房开公司出具的借条总金额为18363043.00元，其虽未向本院提交支付凭证，但主张该项目售房款由住建局监管的账户直接支付给尚达公司，尚达公司收到款项后，双方对工程进度款进行结算，尚达公司将所收款项中超出进度款的金额返还给荣御房开公司，除此余下部分有现金、抵偿房屋、代付材料款，其实际支付给尚达公司的工程款为18363043.00元。尚达公司对其出具的借条上载明的总金额为18363043.00元无异议，但称只收到荣御房开公司支付的17643043.00元，余下的720000.00元未收到。已支付工程款的争议部分为720000.00元，结合本案双方工程款项的交易习惯，尚达公司收到的工程款主要由住建局监管账户支付、抵偿房屋和荣御房开公司支付现金组成，在收付款时没有正式的会计凭证，尚达公司出具收条未收到荣御房开公司支付金额时，应谨慎处理，及时提出异议，收回出具的借条，现其对书写借条的事实无异议，只称未收到其中的720000.00元，不符合双方交易的习惯，且未提供证据佐证，故一审法院认定荣御房开公司已支付的工程款为18363043.00元。四、关于A栋施工面积的问题。尚达公司提供的遵义鹏毅测绘有限公司于2018年6月26日出具的测绘报告书，负二层至十三层面积为12326.43平方米，十四层至二十八层的面积为11296.17平方米，合计为23622.6平方米；构筑物部分面积为616.93平方米。荣御房开公司提供的贵州地矿测绘院于2016年12月29日出具的房屋面积预测绘报告，负二层至十三层面积为12004.82平方米，十四层至二十八层的面积为11197.5平方米，合计为23202.32平方米。尚达公司提供的测绘报告书系其单方委托测绘，荣御房开公司提供的预测绘报告也系其单方委托测绘，但其能与房屋买卖合同相互印证，故一审法院认定尚达公司施工的面积负二层至十三层面积为12004.82平方米，十四层至二十八层的面积为11197.5平方米，合计为23202.32平方米。另因本案工程约定的是包干价，构筑物部分是附属建筑，其价款结算应包含在建筑面积内结算。五、保证金500000.00元的事实，尚达公司、荣御房开公司双方在《关于四方苑商住楼承建合同》第四条进行了约定，荣御房开公司不认可已支付，尚达公司未提供该证据证明保证金已经支付的事实，故一审法院对该事实，不予认定。六、涉案工程是否全部竣工验收完毕的事实，根据尚达公司提供的前述证据，双方组织了验收单位在2017年6月13日对主体部分进行了验收，参与验收单位作出了验收合格的意见，质监部门签署了意见。双方于2017年12月20日组织对全部工程进行了验收，验收单位工作人员签署了合格意见，但未经住建部门签署意见并报备。

一审法院认为，尚达公司与荣御房开公司之间签订的四份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，双方均承认落款时间为2016年2月15日签订的合同系最后签订的合同。该合同约定：一、承包内容：施工图所含全部内容（含化粪池）。三、承包单价：（含全部所属工程除绿化外）第十五层以下原承建商未完成的所有剩余工程量按600元/㎡结算，第十五层以上新建楼层的工程量按1500元/㎡结算，承建中如甲方在原图纸中要求减除的工程量则按每平方所需的材料款从乙方的承包价中减除，工时费不减，强电（向供电局交费的由甲方负责）。十四、此合同于2016年11月1日发生变更，经协商黄斌退出，由刘生杰全权负责该合同完成……。十五、其他。1.水、电乙方负责每户水、电井表后部分。……5.三方同意自本合同签订之日起刘生杰取代黄斌成为合同乙方，原（关于“四方苑”商住楼承建合同）合同同时解除。……8.本工程销售资金由甲、乙双方共同开户监管。该合同第一条虽然约定尚达公司的施工内容为施工图所含全部内容（含化粪池），但第三条约定强电由尚达公司负责（向供电局交费的由甲方负责），第十五条约定尚达公司负责每户水、电井表后部分，第三条和第十五条应认定为双方对第一条的施工内容的细化和补充，故涉案工程水、电井前部分应由荣御房开公司自行组织施工，涉案人防工程在施工图纸范围内，应由尚达公司负责施工。尚达公司按约定进行了工程建设，双方组织对主体工程进行了验收，并组织对分项工程进行了验收，后将工程交付荣御房开公司，荣御房开公司对交付工程进行了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为实际竣工日期，故该工程实际竣工日期为接收之日，即2018年1月10日，荣御房开公司应在该日与尚达公司进行结算并支付剩余工程款项。本案剩余工程款项为：12004.82㎡（负二层至十三层）×600.00元/㎡＋11197.5㎡（十四层至二十八层）×1500.00元/㎡＋964495.95元（B栋工程款）－18363043.00元（已付工程款）－602544.00元（人防异地建设费）－133700.97元（土建工程未完成部分及增加部分）－426888.07元（消防水系统未完成部分）－118205.6元（防排烟系统未完成部分）＝5319256.31元，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，对于尚达公司请求荣御房开公司支付工程款8461808.00元的诉请，一审法院支持由荣御房开公司支付尚达公司工程款5319256.31元。尚达公司向遵义鹏毅测绘有限公司缴纳的测绘费20000.00元，由尚达公司自行负担；尚达公司向贵州国询建设投资咨询有限公司缴纳的鉴定费50000.00元，由尚达公司负担15400.00元，荣御房开公司负担34600.00元；荣御房开公司向北京中诚正信工程咨询有限公司缴纳的鉴定费80000.00元，由尚达公司负担15400.00元，荣御房开公司负担64600.00元。故荣御房开公司应支付尚达公司垫付的鉴定费金额为34600.00元，尚达公司应支付荣御房开公司垫付的鉴定费金额为15400.00元，两项相抵荣御房开公司还应支付尚达公司鉴定费34600.00元－15400.00元＝19200.00元，荣御房开公司还应支付尚达公司的款项合计为5319256.31元＋19200.00＝5338456.31元。对于荣御房开公司提起的反诉，其在庭审中已自愿撤回反诉，符合法律规定，一审法院已当庭予以准许。对于尚达公司要求荣御房开公司支付保证金及迟延履行金的请求，因尚达公司提供的证据不足以证明其支付了保证金的事实，对于该主张，故一审法院不予支持。对于尚达公司要求就其为荣御房开公司建设工程享有优先受偿权的要求，法律有规定，属于确定性权利，尚达公司依法当然享有，非不确定性事实权利，不属于必要的确权事项，故不予确认。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由荣御房开公司支付尚达公司工程款5319256.31元，鉴定费19200.00元，合计金额为5338456.31元，限于本判决生效后一个月内付清；二、驳回尚达公司其他诉讼请求。案件受理费73794.00元，由荣御房开公司负担44484.00元，由尚达公司承担29310.00元；保全费5000.00元，由荣御房开公司承担3014.00元，由尚达公司承担1986.00元；前述费用，由荣御房开公司共计承担47498.00元，由尚达公司承担31296.00元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：一、尚达公司与荣御房开公司于2016年2月15日签订的《关于“四方苑”商住楼承建合同》是否是双方实际履行的合同；二、荣御房开公司应向尚达公司支付的工程款金额如何认定；三、尚达公司要求对案涉工程享有优先受偿权的理由是否成立。

针对争议焦点一，尚达公司与荣御房开公司于2016年2月1日签订《建设工程施工合同》后，又分别于2016年2月15日、2016年9月21日、2016年9月26日签订三份《关于“四方苑”商住楼承建合同》，其中，2016年9月21日、2016年9月26日的合同中注明的项目负责人系黄斌。根据落款日期为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》第十四条“此合同于2016年11月1日发生变更，经协商黄斌退出，由刘生杰全权负责该合同完成……”及第十五条第5款“三方同意自本合同签订之日起刘生杰取代黄斌成为合同乙方，原合同（关于四方苑商住楼承建合同）同时废除”之约定，黄斌亦以“原合同退出方”的名义在合同尾部签订，从前述合同内容可知，落款日期为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》系双方最后签订的合同。

一审庭审中，尚达公司与荣御房开公司均认可落款日期为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》是双方最后签订的合同，该合同落款日期“2016年2月15日”是倒签日期，故足以认定双方实际履行的合同是落款日期为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》。

故对于荣御房开公司提出双方实际履行的是2016年9月21日、2016年9月26日签订的《关于“四方苑”商住楼承建合同》的上诉意见，本院不予采纳。

针对争议焦点二，尚达公司与荣御房开公司签订落款日期为2016年2月15日的《关于“四方苑”商住楼承建合同》后，依约组织人员进行了施工，尚达公司已于2017年12月20日完成了案涉绥阳县四方苑工程的施工，该工程已经验收合格并交付使用。根据《关于“四方苑”商住楼承建合同》第三条“承包单价：（含全部所属工程除绿化外）第十五层以下原承建商未完成的所有剩余工程量按600元/㎡结算，第十五层以上新建楼层的工程量按1500元/㎡结算”之约定，荣御房开公司应按照合同约定的单价向尚达公司支付工程款。

本案中，根据荣御房开公司提供的贵州地矿测绘院于2016年12月29日出具的《房屋面积预测绘报告》，案涉绥阳县四方苑A栋房屋负二层至十三层面积为12004.82平方米，十四层至二十八层的面积为11197.5平方米，合计为23202.32平方米。虽然贵州地矿测绘院出具的该报告是受荣御房开公司单方委托后出具，但该《房屋面积预测绘报告》的房屋面积与荣御房开公司对外出售房屋的面积一致，而尚达公司单方委托遵义鹏毅测绘有限公司于2018年6月26日出具的测绘报告书与荣御房开公司对外出售房屋的面积并不一致，故一审法院采信荣御房开公司提供的贵州地矿测绘院于2016年12月29日出具的《房屋面积预测绘报告》认定尚达公司施工完成工程的面积并无不当。故对尚达公司提出应采信遵义鹏毅测绘有限公司于2018年6月26日出具的测绘报告书认定其施工完成的工程面积的上诉意见，本院不予采纳。

尚达公司还施工完成了绥阳县四方苑商住楼B栋房屋，根据一审法院委托，贵州国询建设投资咨询有限公司于2019年2月25日出具国询［2019］司鉴字第001号鉴定意见书，四方苑”商住楼B栋工程总造价为：964495.95元，双方对该鉴定金额均无异议，应予以确认。

根据绥阳县老城区建设指挥部于2019年7月15日出具的《关于加快完成四方苑项目未完工程的通知》所载明的内容，案涉工程还存在人防工程、消防工程、水电工程等内容并未完成施工，对于尚达公司未完成施工的内容，一审法院委托北京中诚正信工程咨询有限公司对未完工部分的工程价款进行鉴定，根据北京中诚正信工程咨询有限公司于2020年12月11日出具中诚鉴字［2020］第019号工程造价鉴定意见书，绥阳县四方苑商住楼未完工程：（1）土建工程（未完成部分及增加部分）为133700.97元；（2）给水系统（未完成部分）为536929.06元；（3）消防水系统（未完成部分）为426888.07元；（4）防排烟系统（未完成部分）为118205.6元；（5）电气系统（未完成部分）为773984.54元；（6）弱电系统（未完成部分）为1550940.03元；以上合计为3540648.27元。

根据双方于2016年2月15日签订的《关于“四方苑”商住楼承建合同》第十五条第1款“水、电乙方负责每户水、电井表后部分”之约定，北京中诚正信工程咨询有限公司于2020年12月11日出具中诚鉴字［2020］第019号工程造价鉴定意见书中载明的给水系统（未完成部分）为536929.06元、电气系统（未完成部分）为773984.54元、弱电系统（未完成部分）为1550940.03元均不属于尚达公司施工范围，前述金额不应在尚达公司应得工程款中进行扣除。

同时，根据设计单位华诚博远工程技术集团有限公司与2019年9月24日出具的《证明》及绥阳县人民政府于2020年6月10日作出的《征收人防易地建设费告知书》，人防工程属于尚达公司施工范围，因尚达公司未对人防工程进行施工，荣御房开公司被征收人防易地建设费602544元，该费用应由尚达公司承担。

根据尚达公司项目负责人刘生杰向荣御房开公司出具的借条，荣御房开公司已向尚达公司支付工程款18363043元。至于尚达公司提出其仅收到荣御房开公司工程款17643043元的上诉意见，因尚达公司主张的金额与刘生杰向荣御房开公司出具的借条所载明的金额不符，本院对该上诉意见不予采纳。

综上，荣御房开公司还应向尚达公司支付的工程款金额为：12004.82㎡（负二层至十三层）×600.00元/㎡＋11197.5㎡（十四层至二十八层）×1500.00元/㎡＋964495.95元（B栋工程款）－602544.00元（人防异地建设费）－133700.97元（土建工程未完成部分及增加部分）－426888.07元（消防水系统未完成部分）－118205.6元（防排烟系统未完成部分）－18363043.00元（已付工程款）＝5319256.31元。

针对争议焦点三，尚达公司主张对案涉工程享有优先受偿权，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，尚达公司作为与荣御房开公司签订施工合同的承包人，有权主张就其承建的工程折价或拍卖的价款优先受偿。

本案中，尚达公司承建的绥阳县四方苑工程已于2017年12月20日验收合格并交付使用，尚达公司于2018年5月7日向一审法院起诉并主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”及第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，对尚达公司请求确认其对其施工完成的绥阳县四方苑工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，上诉人尚达公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。上诉人荣御房开公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十八条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2937号民事判决第一项，即：“一、由遵义荣御房地产开发有限公司支付贵州尚达建筑工程有限公司工程款5319256.31元，鉴定费19200.00元，合计金额为5338456.31元，限于本判决生效后一个月内付清”；

二、贵州尚达建筑工程有限公司对其施工完成的绥阳县四方苑工程折价或拍卖的价款，在工程款5319256.31元范围内享有优先受偿权；

三、驳回贵州尚达建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费73794元，保全费5000元，由贵州尚达建筑工程有限公司负担31296元，由遵义荣御房地产开发有限公司负担47498元；二审案件受理费99332.48元，由贵州尚达建筑工程有限公司负担25538.48元，由遵义荣御房地产开发有限公司负担73794元。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年八月十日

书记员　　刘守迪