遵义怡君物业服务有限公司、某某等物业服务合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔03民终5357号

上诉人(原审原告)：遵义怡君物业服务有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区苏州路贵御国际写字楼B2栋602室，统一社会信用代码：91520303MA6HCRG120。

法定代表人：朱爱军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢兰，贵州港丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐丹，贵州港丰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1965年4月12日出生，住贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审被告）：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区石龙路遵义四中钢建综合楼附12号，统一社会信用代码：91520300322458743F。

法定代表人：陈世亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。

上诉人遵义怡君物业服务有限公司（以下简称怡君物业公司）因与被上诉人贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称新世源公司）、***物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

怡君物业公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初2193号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求即由被上诉人向上诉人支付2020年11月至2021年3月期间物业管理费123692.8元，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。案外人遵义经济技术开发区德宝房地产有限公司（以下简称德宝公司）已将案涉房屋交付给新世源公司，二者于2020年1月21日签订《德宝酒店项目补充协议二》，约定德宝公司将德宝酒店项目23层至29层房屋抵偿给新世源公司，该协议生效后，新世源公司成为德宝酒店项目23层至29层实际所有人，且系新世源公司要求不进行产权过户、不签订房屋销售合同，新世源公司自行对外销售，但需由德宝公司配合以德宝公司名义与购房人签订《商品房买卖合同》并配合办理过户手续，故本案中新世源公司已成为案涉房屋的实际所有人，已经占有使用处分案涉房屋，接收了怡君物业公司的物业服务，应当支付相应的物业费；二、一审适用法律错误。本案并非认定案涉房屋产权归谁所有，登记在谁的名下，而是认定被上诉人是否占有使用案涉房屋，是否应当缴纳物业服务费。上诉人提供物业服务的对象并非是案涉房屋登记的产权人，而是实际享受物业服务的被上诉人，并且对于产权未变更登记也是被上诉人自行要求不进行产权过户、不签订房屋销售合同的结果。德宝公司和新世源公司如何协商案涉房屋产权登记在谁的名下，都不影响被上诉人作为案涉房屋的实际所有人实际享受了上诉人提供的物业服务。三、业主委员会督促业主交纳物业服务费并不是物业公司行使诉权的前置程序，而且本案中德宝酒店小区并未成立业主委员会，客观上无法通过业主委员会进行催收，即使一审认为应当先由业委会催收再起诉，也应从程序上驳回起诉或不予受理，而不应该进行实体审查，一审既然进行了实体审查，就认可了该诉的合法性，不应在引用有关程序问题的法律规定审理实体问题。怡君物业公司提供了物业服务，被上诉人作为实际业主和实际物业使用人，应当缴纳物业服务费用。四、德宝公司与新世源公司对案涉24-29层房屋系抵偿关系，即是将案涉房屋通过折算作为工程款支付给被上诉人，此时房屋的实际占有、处分均由新世源公司进行。

新世源公司、***二审答辩称：一、物业公司起诉业主或者物业使用人缴纳物业管理费，需有前置程序即有正当催收程序。二、德宝公司将案涉房屋抵偿给新世源公司，并非是新世源公司因经营所需实际占有该房，而是为了保证其工程款能够得到而达成的以物抵债的法律关系。三、从不动产登记部门的登记内容来看，案涉房屋的登记权利人为案外人德宝公司，抵偿这一行为不是物权变更而是新世源公司实现债权的一种表现形式，抵偿给我方的房屋并未办理过户登记而是通过出卖或再次抵偿后，由购买人与德宝公司签订商品房买卖合同，房屋购买人才是缴纳物业费的适格主体。

怡君物业公司向一审法院起诉请求：1.判决新世源公司、***支付怡君物业公司物业管理费用人民币123692.8元；物业服务起止日期：2020年11月至2021年3月，共计4个月。2、本案诉讼费用由新世源公司、***承担。

一审法院认定事实：怡君物业公司是依法成立的物业服务公司，是案外人德宝公司签订的前期物业管理公司，为遵义市苏州路德宝贵园酒店提供物业服务。新世源公司系德宝公司开发的遵义市苏州路德宝酒店整体项目的承建商，新世源公司与德宝公司签订的《建设工程施工合同》约定，德宝公司可以用建设项目抵偿工程款。2020年1月20日，德宝公司将怡君物业公司诉称的案涉房屋的28、29层房屋用于贷款抵押，该事实已经由遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初9081号民事判决书查明。2020年1月21日，为支付工程款，德宝公司（甲方）与新世源公司（乙方）签订《德宝酒店项目补充协议二》，协议中约定：“第一条：甲方将乙方为其修建的德宝酒店项目的23层至29层，建筑面积约为7730.8平方米（最终面积以不动产登记机关核定登记面积为准）抵偿给乙方，每平方米抵偿单价为9800元，共计抵偿甲方应支付乙方工程款共计7576.1840万元。第二条本协议生效后，乙方成为德宝酒店项目的23层至29层的实际所有人，甲方无权对外出售前述已抵偿房屋，除非甲方获得乙方书面授权委托”。协议签订后，新世源公司未与德宝公司签订房屋买卖合同、办理房屋交接手续，德宝公司也没有通过报纸公告等其他方式通知新世源公司接房。2020年11月4日，新世源公司将协议约定案涉房屋的第24层7、8、9号房屋共计350.61平方米抵偿给案外人王强、陈苏勇，房屋买卖合同的主体是德宝公司与王强、陈苏勇。随后，德宝公司又分别与陈苏勇、王强签订补充协议，“双方一致同意，销售房屋项目处于预售阶段，该房屋不能办理网签及备案。”2021年1月13日遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6790号判决书，判决《德宝酒店项目补充协议二》合法有效，新世源公司为案涉房屋德宝酒店23层至29层实际所有人，但该判决因新世源公司上诉未生效。经过遵义市不动产登记事务中心产籍档案查询证实，德宝酒店项目的23层至29层已办理产权初始登记在德宝公司名下，未变更登记在新世源公司和***名下。另查明，怡君物业公司没有与新世源公司、***签订《物业服务合同》、对新世源公司、***欠缴物业管理费一事，未进行过书面和其他方式的催收。

一审法院认为，怡君物业公司与德宝公司于2020年8月27日签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对怡君物业公司及案涉小区全体业主具有约束力。新世源公司、***未与德宝公司签订房屋买卖合同。德宝公司与新世源公司签订债务抵偿协议，虽然约定涉案房屋的所有权归新世源公司所有，但并未办理产权变更登记手续，根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，德宝公司与新世源公司关于涉案房屋抵偿的约定，是对不动产的转让，未经依法登记不发生法律效力，故房屋仍属于德宝公司所有。对于涉案房屋已实际交付给新世源公司、***，新世源公司、***已实际接房，怡君物业公司未提供证据证明。根据《物业管理条例》第四十一条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，新世源公司、***不承担支付物业服务费的义务。新世源公司与怡君物业公司未签订《物业服务合同》，未正式入住涉案房屋，也未实际开展任何经营活动，不是怡君物业公司提供物业服务的德宝贵园酒店的业主，不受怡君物业公司与德宝公司于2020年8月27日签订的《前期物业服务合同》的约束。根据《物业管理条例》第六十四条“违反物业服务合同规定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉”的规定，对于新世源公司、***所欠缴的物业服务费，怡君物业公司未提供证据证明已进行过催收。本案中怡君物业公司主张新世源公司、***支付物业管理费用人民币123,692.80元的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综上，根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条、《物业管理条例》第四十一条第二款、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回遵义怡君物业服务有限公司的诉讼请求。本案件受理费1,390.00元（已依法减半收取），由遵义怡君物业服务有限公司承担。

怡君物业公司二审提交证据及证明目的如下：一、贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终3105号民事判决，拟证明案外人德宝公司已将案涉房屋23-29层抵偿给被上诉人，被上诉人已经实际占有、使用，系该房屋的实际所有权人；二、微信聊天记录截图两张及物业费催缴通知单一份，拟证明怡君物业公司向新世源公司催收过物业费；三、2021年8月23日拍摄的照片四张，拟证明怡君物业公司提供了案涉房屋24层8、9、10号房的物业服务且案涉房屋已由新世源公司占有使用并进行处分；四、《函》件一份、《确认函》四份及照片一张，拟证明函件是新世源公司出具的，新世源公司已将从德宝公司处抵偿的部分房屋又抵偿给他人并要求德宝公司配合办理相关房屋的《商品房买卖合同》及过户等手续，同时证明案涉房屋24层10号房已经装修并实际使用，故新世源公司是案涉房屋的实际所有权人，享受案涉房屋的处分权，客观上也已经作出了处分。

新世源公司、***质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，判决书涉及的以房屋抵偿工程款只是一种商业担保模式，该房屋并未实际交付至新世源公司，仍然登记在案外人德宝公司的名下。对第二组证据中微信聊天记录的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，对物业费催缴通知单不予认可，系怡君物业公司的单方意思表示,不符合证据规则,不能作为证据使用，且新世源公司并未收到。对第三组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，该组照片系为了诉讼刻意演饰所拍摄，且即使怡君物业公司确实提供了相应的物业管理服务，其服务对象也应当是德宝公司。对第四组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可，《函》件及四份《确认函》的形成，系因为德宝公司未向新世源公司支付工程款，所以才通过该种方式由德宝公司与新世源公司的各班主等债权人签订商品房买卖合同，新世源公司仅仅是对欠付工程款及应当以房屋抵偿债务的数据进行确认。

二审另查明，遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司诉新世源公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2020）黔0303民初6790号民事判决后，新世源公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年7月7日作出（2021）黔03民终3105号民事判决，该判决现已生效。本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案中怡君物业公司诉请交纳物业费的时间持续至民法典实施以后，故本案应适用民法典的规定。依据《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第二款“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁”之规定，业主欠费时物业服务人提起诉讼或申请仲裁应满足的条件为：业主存在违反约定逾期不支付物业费的行为；物业服务人催告业主在合理期限内支付；合理期限届满业主仍未支付。而本案中，怡君物业公司一、二审提交的证据均不能证明其在提起本案诉讼前对其主张的物管费进行了催收，怡君物业公司因未完成物业服务人的催告义务而不享有诉权。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初2193号民事判决；

二、驳回遵义怡君物业服务有限公司的起诉。

一审案件受理费1390元，退还遵义怡君物业服务有限公司；上诉人遵义怡君物业服务有限公司预交的二审案件受理费1390元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨恩高

审 判 员　贺灿灿

审 判 员　谭应勇

二〇二一年八月二十六日

法官助理　杨　豪

书 记 员　王群惠