贵州新世源建筑工程有限公司、遵义经济技术开发某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3105号

上诉人（原审被告）：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路钢建综合楼附12号，统一社会信用代码：91520300322458743F。

法定代表人：陈世亮，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁跃元，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：遵义经济技术开发***房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区苏州路德宝贵园B2栋6-3号，统一社会信用代码：91520301709641964X。

法定代表人：朱昆志，董事长。

委托诉讼代理人：张黎，贵州宇辉律师事务所律师。

上诉人贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称“新世源公司”）因与被上诉人遵义经济技术开发***房地产开发有限公司（以下简称“德宝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人新世源公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6790号民事判决，改判驳回德宝公司诉讼请求或者发回重审；二、一二审案件受理费由德宝公司承担。事实与理由：一、一审法院认定新世源公司有对建设项目“强行占用”行为，属于事实认定错误。首先，项目早在2020年6月份就由德宝公司指派的物业管理公司事实上接管，德宝公司进入酒店装修与否，新世源公司没有限制的条件。其次，新世源公司的管理人员袁跃元于2020年10月9日开车路过德宝酒店项目时，德宝公司的装修工人正在对项目进行装修，袁跃元不可能凭一人之力强行阻却或限制德宝公司进行装修施工，德宝公司实际上也未因新世源公司的人员到项目现场后就停止装修施工。最后，从派出所的出警登记证明来看，袁跃元仅仅是因为德宝公司于2019年12月24日办理了商品房预售许可证而不卖房，导致合同约定的工程款未予支付一事在现场发发牢骚而已，客观上并没有强行占用的行为。故一审法院以2020年10月9日德宝公司要求进场装修，新世源公司进行阻扰，公安机关介入处理为由认定新世源公司有强行占用的行为属于事实认定错误。二、一审法院未厘清司法实践中事实上的完工交付与之后完善书面移交手续的交付，导致事实认定错误。首先，根据德宝公司于2020年6月3日向新世源公司的发函，该函的内容充分说明在2020年6月3日前房屋的管理权移交给了德宝公司，同时称消防及竣工验收未完善。这与2020年4月26日新世源公司向德宝公司提交竣工验收报告的时间是相吻合的。其次，尽管在2020年6月8日新世源公司针对该函回函称没有向德宝公司指派的物业管理公司移交房屋管理权。但从整个回函来看，对否认事实上移交的回复内容完全是为博弈给付工程款而设置的障碍。再次，如项目未移交，德宝公司不可能发函声明接受移交而放弃自己在追究违约责任诉讼中的主导地位。最后，对是否事实上移交一事，除德宝公司的函件外，新世源公司提供了缴纳电费的线索，新世源公司现场管理人员袁跃元与德宝公司物业管理公司工作人员的微信记录予以证明，但一审法院以2020年11月24日双方签署的“德宝酒店项目移交记录”为由否定事实移交，进而错误认定新世源公司以在先控制房屋为由，拒绝德宝公司提出的装修请求，构成“强行占用”。三、一审法院违背双方当事人的缔约意思表示，加重了新世源公司对违约责任的承担。首先，新世源公司与德宝公司签订的建设工程施工合同及补充协议中，德宝公司通过约定方式剥夺了新世源公司作为承揽人本应享有的留置权，同时工程款要接受德宝公司的以房抵债，极其不公平。其次，根据案涉建设工程施工合同，新世源公司的违约责任有“逾期竣工”的违约责任，也有“强行占用”的违约责任等，从补充协议二第二条第（一）项的内容来看，新世源公司应于2020年4月30日前完成验收并交付使用（根据2020年6月3日的书面函件延迟至2020年5月30日），如延迟交付应承担违约责任，根据建设工程施工合同专用条款部分的17.2条的约定，验收包括了完成质检站现场验收、节能验收、防雷验收、消防验收、档案验收，即涉案工程项目新世源公司应完成专用条款17.2条的验收内容才能交付。根据2020年11月20日的档案验收的时间，如迟延验收及其他验收是新世源公司的原因所造成的，新世源公司应承担迟延竣工交付的违约责任。对上述约定充分说明了在验收完成前案涉项目不具备约定的交付条件，新世源公司作为承揽人有对项目有占有管理权。所以一审法院以请求进场装修目的不能实现认定新世源公司有“强行占用”违约责任明显错误，加重了新世源公司的违约责任，损害了新世源公司的权益。综上，特提起上诉。

被上诉人德宝公司辩称：一审法院认定事实清楚。首先，合同虽然约定是在2020年5月30日完成验收交付，但实际完成验收时间是2020年8月18日。双方约定的交付条件为工程完成竣工验收，并未将标准约定为完成竣工验收备案。其次，2020年10月9日，德宝公司要求进行装修受到阻扰，既有派出所的出警记录，也有新世源公司一审开庭时的当庭认可，并且从双方文件往来记录来看，在德宝公司起诉及双方在2020年11月24日移交钥匙之前，新世源公司确实未按合同约定交付诉争建筑物。

被上诉人德宝公司向一审法院起诉请求：一、判决新世源公司向德宝公司交付由新世源公司承建的遵义市苏州路德宝酒店整体项目；二、判决新世源公司从2020年8月19日起至新世源公司实际交付之日止每日向德宝公司支付违约金100000元（截止2020年10月12日，已经产生违约金5300000元）；三、诉讼费由新世源公司承担。

一审法院认定事实,2016年4月15日，新世源公司与德宝公司签订《德宝酒店项目建设工程施工合同》，约定德宝公司将德宝酒店工程项目发包给新世源公司施工，工期为600个日历天，约定的合同总价款为89628000元，由承包人垫资完成，该合同通用条款32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。通用条款33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同借款及专用条款约定的合同借款调整内容，进行工程竣工结算。通用条款33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。通用条款33.4条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，造成工程竣工计算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。该合同专用条款17.2约定，实际竣工日期为完成质监站现场验收、节能验收、防雷验收、消防验收、档案验收之日为实际竣工日期。专用条款21.2第（13项）约定，任何情况下，承包人对项目不拥有工程留置权，如承包人在合同解除后，或工程建设完成后，强行占用工程或房屋的，每日应赔偿发包人违约金10万元，直至移交发包人。双方还对其他权利义务进行了约定。后新世源公司进场进行了施工。2019年2月25日，新世源公司与德宝公司双方签订《德宝酒店项目补充协议》约定工期延长等事项。2020年1月21日，又签订《德宝酒店项目补充协议二》（以下简称《补充协议二》），该协议主要内容为：德宝公司将新世源公司为其修建的德宝酒店项目23层至29层，建筑面积约为7730.80平方米抵偿给新世源公司，每平方米抵偿单价为9800元，共计抵偿甲方应付工程款7576.1840万元，该协议生效后，新世源公司成为该部分房产的实际所有人，并视为德宝公司以支付新世源公司工程款7576.1840万元。通过抵偿所得房屋，新世源公司要求不进行产权过户，不签订房屋销售合同，新世源公司自行进行销售，经乙方申请，德宝公司配合新世源公司办理相应手续及银行按揭。新世源公司销售抵偿房屋所获得款项，进入相关部门设立的销售监管账户后，德宝公司按照相关部门同意划转的金额交付新世源公司，新世源公司不能以购房人支付的购房款金额要求德宝公司交付。新世源公司承诺整体工程在2020年4月30日前完成验收并移交德宝公司使用。2020年6月3日，德宝公司向新世源公司发出《关于催促完成竣工验收的函件》，载明“……你公司应当在2020年4月20日前完成项目消防验收，2020年4月30日完成项目竣工验收，考虑到‘新冠病毒’造成的施工影响，我公司认可并依照你公司申请的复工时间对约定竣工工期进行顺延一个月，即2020年5月30日前完成项目消防验收，2020年5月30日前完成项目竣工验收。时至今日，虽然你公司向我公司指派的物管公司移交了房屋的管理权，但合同约定的消防验收、竣工验收及其他合同义务你公司至今未完成。我公司多次口头催促你公司尽快履行验收义务和其他义务，而你公司以种种理由推诿。为此，我公司特函告你公司，请严格按照合同和补充协议约定履行消防验收、竣工验收以及其他合同义务”。2020年6月8日，新世源公司向德宝公司回函称“我公司从未向你公司指派任何物管公司移交房屋管理权（移交是竣工验收后的事），我公司只知道你公司自行指派人照看强电的设备”。该回函还就工程验收推迟的原因以及合同相关条款的约定提出了不同意见。2020年8月17日、18日，新世源公司、德宝公司以及勘查单位、设计单位、建立单位在涉案工程的《单位（子单位）工程竣工验收意见书》上签署“合格”的意见并加盖各自印章，评定该工程竣工验收为合格工程，质监站意见一栏为空白。2020年9月29日，德宝公司再次向新世源公司发送函件要求移交涉案工程，新世源公司于2020年9月30日回函，以涉案工程项目尚在结算中，且德宝公司未按合同约定向新世源公司履行工程款付款义务，以及涉案工程尚未完成备案手续为由，拒绝移交工程。2020年10月9日，德宝公司方自行进场装修，新世源公司以工程款未支付为由加以阻挠，公安机关处警后，新世源公司未再阻挠，德宝公司得以继续装修。后德宝公司提起本案诉讼。

诉讼中，双方于2020年11月24日签署《德宝酒店项目移交记录》，将整栋大楼移交给德宝公司，移交的内容还包括竣工资料若干、钥匙569把、灭火器315组。另查明，经测绘，涉案房屋总建筑面积为44229.01㎡，总层数为32层，其中负一楼及厕所（不含辅助用房、消防控制室、生活加压泵房、室外消防水池）合计3657.62㎡，一楼7号门面为120.89㎡、8号门面为62.64㎡。庭审中，德宝公司称其2020年10月9日起进场装修涉案工程项目负一楼全部，2020年10月27日起开始装修一楼7、8号门面，新世源公司予以认可。庭审中，新世源公司提供了《遵义市汇川区住房和城乡建设局建设工程质量安全隐患整改通知书》和《遵义市汇川区住房和城乡建设局建设工程质量安全隐患整改通知回复单》（以下简称《整改通知书》和《回复单》），拟证明汇川区住建局于2020年8月17日指出涉案工程质量存在的问题并要求未竣工备案不得投入使用，新世源公司、德宝公司以及监理单位于2020年8月23日回复已整改完毕。新世源公司还提供了一份《单位（子单位）工程竣工验收意见书》内容与前述《单位（子单位）工程竣工验收意见书》内容基本一致，但新世源公司、德宝公司以及勘查单位、设计单位、监理单位盖章处落款时间均被人为涂改为2020年8月23日、24日、27日、28日，且质监站意见一栏注明了“同意备案”的意见并加盖了遵义市汇川区建筑业服务中心的印章，落款时间为2020年9月5日。新世源公司解释称：我方交质监站（遵义市汇川区建筑业服务中心）盖章时，其要求竣工验收时间应该是在整改完成后，而我们的整改完成时间是2020年8月23日，在这种情况下，根据该中心的要求，我方才将印章落款时间进行了涂改。新世源公司《整改通知书》和《回复单》的证明目的不予认可，认为不妨碍新世源公司向德宝公司交付涉案工程，也不认可新世源公司提供的《单位（子单位）工程竣工验收意见书》显示的验收时间，认为验收时间是2020年8月18日。

诉讼中，经德宝公司申请，本院对新世源公司的财产采取了财产保全措施。

一审法院认为，新世源公司与德宝公司双方订立的《德宝酒店项目建设工程施工合同》和《补充协议二》系双方真实意思表示，其内容不违反法律或行政法规的效力性、强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行。虽然双方对于涉案工程是否实际交付存在争议，但诉讼中，双方办理了交接手续，故本案不存在还需要判决新世源公司交付涉案工程的问题，故对于德宝公司主张新世源公司交付涉案工程的诉讼请求，本院不予支持。本案的争议焦点在于新世源公司是否存在迟延交付的违约责任以及违约金如何计算的问题。双方在《补充协议二》中约定了以房抵偿工程款及相关条款，并约定新世源公司在2020年4月30日前完成涉案工程的验收并移交德宝公司使用，说明双方并未以德宝公司实际支付工程款为新世源公司交付工程项目的前提条件，而是以2020年4月30日作为交付的期限。本案中，德宝公司系援用“如承包人在合同解除后，或工程建设完成后，强行占用工程或房屋的，每日应赔偿发包人违约金10万元，直至移交发包人”主张新世源公司承担违约责任，故应当认定涉案工程建设完成的时间，根据双方的诉辩意见，双方对于“工程建设完成”的解释是一致的，即工程竣工验收合格，只是新世源公司抗辩涉案工程未竣工验收备案，不符合法律规定的交付条件。对此，一审法院认为，竣工验收，是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织有关单位对建设工程进行查验接收的行为。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第十六条明确规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。分析上述规定，工程竣工验收系建设单位等平等地位的合同主体基于法律规定及合同约定自主进行的一种行为，是上述平等主体对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。而竣工验收备案，则是建设工程质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案，以供查考的行为。根据《建设工程质量管理条例》第四十六条和第四十九条的规定，可知竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一。是否予以备案是质监部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质。竣工验收备案并未对建设工程质量作任何实体的认定，仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。《中华人民共和国建筑法》第六十一条明确，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用。因此，建设工程交付使用的条件也是建设工程竣工验收合格，而非通过竣工验收备案。因此，新世源公司的抗辩理由不能成立。关于涉案工程竣工验收合格的时间，2020年8月17日、18日的《单位（子单位）工程竣工验收意见书》已经载明各方对于涉案工程验收合格的意见，虽然存在需要整改的内容，但并不影响该工程验收合格的结论。新世源公司提供的《单位（子单位）工程竣工验收意见书》的落款时间被人为涂改，新世源公司自认系应质监部门的要求而修改，故修改后的时间不能作为新世源公司、德宝公司验收合格的时间，一审法院认定涉案工程验收合格的时间为2020年8月18日。关于新世源公司是否违约的问题，虽然德宝公司于2020年6月3日向新世源公司发出《关于催促完成竣工验收的函件》，指出“……你公司向我公司指派的物管公司移交了房屋的管理权……”但新世源公司于2020年6月8日的回函称“我公司从未向你公司指派任何物管公司移交房屋管理权（移交是竣工验收后的事），我公司只知道你公司自行指派人照看强电的设备。”说明双方对于是否已经交付存在重大分歧，仅凭该两份函件不足以证明双方实施了交付行为，且需要注意的是，诉讼中双方于2020年11月24日签署《德宝酒店项目移交记录》载明移交的内容包括钥匙569把、灭火器315组。可见，涉案工程项目中的大量房屋在此之前均未交付，足以证实新世源公司并未实际交付，直至2020年11月24日。关于“如承包人在合同解除后，或工程建设完成后，强行占用工程或房屋的，每日应赔偿发包人违约金10万元，直至移交发包人”的约定，10万元/日的违约金特别针对“强行占用”的行为，从文义上解释，“强行占用”应当特指在德宝公司要求交付的情况下而新世源公司主动采取措施拒绝交付，应当不包含新世源公司消极地未主动交付的情形，故2020年10月9日德宝公司方要求进场装修，新世源公司阻挠，公安机关介入处理的事实，可认定为新世源公司存在强行占用的行为，自此，应当适用上述约定，认定新世源公司的违约责任。在此之前，由于并无证据证明德宝公司催告新世源公司交付，不能认定为“强行占用”，不应适用该约定要求新世源公司承担违约责任。关于违约责任的认定，双方约定强行占有导致迟延交付的违约金为10万/日，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，新世源公司抗辩不应支付违约金，也就是说，无论违约金是多少，新世源公司都认为过高，其抗辩包含了认为违约金过高的意见，根据本案查明的事实，迟延交付导致德宝公司不能及时利用涉案工程项目，但如何利用受制于市场等多种因素，综合考虑本案实际情况，一审法院酌情将违约金调整为2.5万元/日。另外，针对涉案工程的负一楼和一楼7、8号门面，德宝公司已经实际于2020年10月9日和2020年10月27日占有使用，故相应部分的建筑不应计入持续强行占有的范围，相应比例的违约金应当予以扣除，另外，双方已明确约定23-29层7730.80平方米的房屋用于抵偿工程款，该部分建筑同样不应计入持续“强行占用”的范围，相应比例的违约金也应当予以扣除。2020年10月9日至2020年10月26日期间的违约金计算为（44229.01㎡-7730.80㎡-3657.62㎡）÷44229.01㎡×25000元/日×18日=334130.60元。2020年10月27日至2020年11月24日期间的违约金计算为（44229.01㎡-7730.80㎡-3657.62㎡-120.89㎡-62.64㎡）÷44229.01㎡×25000元/日×29日=535313.10元，故违约金合计334130.60元+535313.10元=869443.70元，由新世源公司向德宝公司支付。综上所述，判决：一、新世源公司于本判决生效后十日内向德宝公司支付违约金869443.70元；二、驳回德宝公司的其余诉讼请求。案件受理费24450元（已减半收取），财产保全费5000元，合计29450元，由德宝公司负担20000元，由新世源公司负担9450元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：

新世源公司施工完成的位于遵义市汇川区苏州路德宝贵园酒店工程已于2020年8月28日综合竣工验收合格，德宝公司于2021年2月9日取得了案涉工程竣工验收备案登记表。

新世源公司在二审中称德宝公司要求新世源公司支付10万元每日的违约金没有法律依据和事实依据，德宝公司未举证证明其实际造成的损失是多少，德宝公司未出售房屋是其自身原因造成。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：一、新世源公司是否存在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款约定的强行占用工程或房屋的违约情形；二、新世源公司应向德宝公司支付的违约金如何计算。

针对争议焦点一，根据新世源公司与德宝公司于2016年4月15日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款“任何情况下，承包人对项目不拥有工程留置权，如承包人在合同被解除后，或工程建设完成后，强行占用工程或房屋的，每日应赔偿发包人违约金10万元，直至移交发包人”之约定，如果新世源公司存在强行占用工程或房屋的情形，应当承担相应的违约责任。

根据新世源公司与德宝公司于2020年1月21日签订的《德宝酒店项目补充协议二》第二条“（一）乙方承诺整体工程在2020年4月30日前完成验收并移交甲方使用……”及德宝公司于2020年6月3日向新世源公司发送的《关于催促完成竣工验收的函件》所载明的内容，新世源公司应于2020年5月30日前完成案涉德宝贵园酒店工程的竣工验收并移交德宝公司。

本案中，新世源公司承建的德宝贵园酒店工程已于2020年8月28日综合竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，案涉德宝贵园酒店工程已于2020年8月28日具备交付使用的条件，新世源公司应当将该工程交付德宝公司。

德宝公司于2020年9月29日向新世源公司发送《关于要求移交工程的函件》，以工程已具备移交条件为由，要求新世源公司于三日内向其移交案涉工程；新世源公司于2020年9月30日向德宝公司作出《回函》，以工程尚在结算、德宝公司未履行付款义务、移交条件尚不具备为由，拒绝移交案涉工程。同时，根据遵义市公安局汇川分局上海路派出所接（报）处警登记表，在案外人邹娇娇于2020年10月9日对德宝贵园酒店项目7号门面进行装修时，新世源公司项目负责人袁跃元以锁门的方式进行阻止。故本院认为新世源公司在案涉工程具备交付条件且交付期限届满的情况下，自2020年10月9日起强行占用工程或房屋，违反了《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款的约定。

根据新世源公司与德宝公司于2020年11月24日签订的《德宝酒店项目移交记录》，新世源公司已于2020年11月24日将德宝贵园酒店项目整栋大楼及竣工资料、钥匙、灭火器移交给德宝公司，故新世源公司强行占用工程的时间为2020年10月9日至2020年11月23日。

针对争议焦点二，新世源公司违反双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款的约定，在案涉德宝贵园酒店项目具备交付条件且交付期限届满的情况下，在2020年7月9日至2020年11月23日期间强行占用案涉工程，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，新世源公司应当承担违约责任。

根据新世源公司与德宝公司于2016年4月15日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款“任何情况下，承包人对项目不拥有工程留置权，如承包人在合同被解除后，或工程建设完成后，强行占用工程或房屋的，每日应赔偿发包人违约金10万元，直至移交发包人”之约定，如果新世源公司存在强行占用工程或房屋的违约行为，应当向德宝公司承担违约责任。

本案中，新世源公司在一审中抗辩其不应支付违约金，在二审中提出德宝公司未举证证明新世源公司违约给其造成的损失，认为德宝公司要求新世源公司支付违约金没有事实和法律依据，新世源公司的抗辩包含了违约金过高要求调减的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，当事人请求人民法院对违约金适当减少的前提是违约金过分高于造成的损失，致使双方权益严重失衡。因此，应当结合新世源公司的履约情况及给德宝公司造成的损失判断双方约定的违约金是否应予减少。

本案中，根据德宝公司于2020年6月3日向新世源公司发送的《关于催促完成竣工验收的函件》可知，德宝公司指派的物管公司已于2020年6月3日前对案涉工程进行物业管理；案涉德宝贵园工程的负一楼和一楼7、8号门面已于2020年10月9日、2020年10月27日开始装修；且根据双方签订的《德宝酒店项目补充协议二》的约定，德宝公司已将案涉工程23层至29层约7730.80㎡的房屋用于抵偿新世源公司工程款。加之德宝公司未提供证据证明新世源公司强行占用工程给其造成的损失情况，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21条第（13）款约定按100000元/日计算违约金确实过高并致使权利义务失衡，应予调减。结合双方的合同履行情况、参照双方约定的违约金计算方法，本院认为新世源公司应按10000元/日的标准向德宝公司支付强行占用工程的违约金。

根据查明的事实，新世源公司强行占用工程的时间为2020年10月9日至2020年11月23日，共计46天，故新世源公司应向德宝公司支付460000元违约金。

综上所述，上诉人新世源公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6790号民事判决；

二、由贵州新世源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付遵义经济技术开发***房地产开发有限公司违约金460000元；

三、驳回遵义经济技术开发***房地产开发有限公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24450元（已减半收取），由上诉人贵州新世源建筑工程有限公司负担4450元，由被上诉人遵义经济技术开发***房地产开发有限公司负担20000元；保全费5000元，由上诉人贵州新世源建筑工程有限公司负担。二审案件受理费48900元，由上诉人贵州新世源建筑工程有限公司负担8900元，由被上诉人遵义经济技术开发***房地产开发有限公司负担40000元。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年七月七日

书记员　　刘守迪