某某与贵州新世源建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省简阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0180民初1772号

原告：***，男，1985年10月4日出生，土家族，住重庆市大渡口区。

委托诉讼代理人：牟小辉，四川法之识律师事务所律师。

被告：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路遵义四中钢建综合楼附12号，统一社会信用代码91520300322458743F。

法定代表人：陈世亮，总经理。

委托诉讼代理人：顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师。

第三人：徐之勇，男，1978年6月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：樊锦，四川豁达律师事务所律师。

第三人：李国摇，男，1987年5月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：樊锦，四川豁达律师事务所律师。

第三人：晏何麒，男，1994年9月12日出生，苗族，住贵州省正安县。

原告***与被告贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称新世源公司）、第三人徐之勇、李国摇、晏何麒建设工程分包合同纠纷，本院于2021年4月8日立案后，依法适用简易程序于2021年5月6日、6月30日公开开庭进行了审理。***于2021年6月30日向本院提出审判人员回避申请，经本院院长决定，驳回其申请。***的委托诉讼代理人牟小辉、新世源公司的委托诉讼代理人顾全丁、第三人李国摇、徐之勇的委托诉讼代理人樊锦到庭参加诉讼，第三人晏何麒经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决新世源公司支付工程款1,625,900.05元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年8月1日开始计算至付清为止）；2.判令新世源公司赔偿中途停工离场给原告造成的直接损失68,000元，庭审中，***撤回该项请求；3.判令第三人徐之勇、李国摇对以上债务承担连带给付责任。

事实及理由：2017年8月26日，中建安装集团有限公司（以下简称中建公司）与新世源公司签订了《简阳市38个乡镇污水处理设施处理打捆实施ＰＰＰ工程劳务分包合同》（以下简称《污水处理分包合同》）。该《污水处理分包合同》约定:“中建公司将包括镇金镇污水处理项目在内的管网预埋、土建、处理站土建工程分包给新世源公司”。2017年11月3日，新世源公司与***签订《工程内部合作协议书》，将镇金镇污水处理项目全部转包给***（包括管网预埋、土建、处理站土建工程）。合作协议书签订后，***组织人员、材料、机械按新世源公司的要求施工。2018年7月22日，中建安装集团有限公司在简阳市要求原告停止施工，先离场再对工程及工程款进行结算。经结算镇金镇污水处理工程***的工程款为3348550.055元。***开始施工后陆续收到工程款共计1722650元。因此，被告还欠原告工程款16259000.5元。2018年4月13日，徐之勇与李国摇签订《工程施工项目协议合作书》，后徐之勇与李国摇同贵州新世源建筑工程有限公司签订《工程项目内部承包合同》。该案的处理结果与徐之勇、李国摇、晏何麒可能有法律上的利害关系，为维护***的合法利益，特向贵院起诉。

新世源公司辩称，1.***的起诉金额、主张中途停工离场损失赔偿缺乏事实及法律依据。***两次起诉，是明知徐之勇挂靠新世源公司，因此与其法律关系主体是徐之勇而不是新世源公司。被答辩人明确陈述了进场施工的过程和时间，已自认了案涉镇金标段不是其独立完成，2017年12月5日之前的工程与其无关，本案中其不能主张镇金项目的工程款为己有；2.***陈述已经结算的事实，应当对其陈述承担举证责任，被答辩人仅以案涉项目的实际施工人以答辩人名义报送至中建公司的结算金额作为自己工程款金额，明显缺乏事实及法律依据；3.***明知徐之勇作为没有资质的实际施工人借用新世源公司资质施工，徐之勇的行为不构成表见代理；4.***不属于案涉项目的实际施工人范畴；本案涉及项目，新世源公司未实际参与施工，属于被借用资质。本案被答辩人作为施工班组，其与实际施工人建立施工关系，其涉及的结算尚未完成，对应的实际施工人主体尚未，另案正在审理中，符合诉讼中止的规定。

第三人徐之勇述称，***主张的金额尚未经结算，金额尚不固定，存在多次诉讼相矛盾的情形；徐之勇与***分别对镇金镇的工程进行施工，***的主张实际上包含了徐之勇、李国摇的工程量及对应的权利；在另案生效判决文书中确定了徐之勇的表见代理身份，相应的权利义务应当由新世源公司来履行。其他的答辩意见与新世源公司的答辩意见一致。

第三人李国摇述称，与徐之勇的答辩意见一致。

第三人晏何麒未作陈述。

双方当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对***提交的身份证复印件、工商信息、中标通知书、2017年8月26日授权委托书、《简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程劳务分包合同》、工程内部合作协议书、《关于任命徐之勇、李国摇同志为简阳市38个乡镇污水处理设施项目负责人的决定》、新世源公司对公账号(XX)交易明细、客户明细账、领条、收条、2018年7月25日《关于简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程贵州新世源建筑工程有限公司协商退场的报告》、《情况说明》、《授权委托书》、镇金镇污水处理项目分包工程签证单、镇金镇污水处理项目分包工程量清算确认表、《简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程新世源结算审核汇总表》、新世源公司提交2019.12.16起诉的民事起诉状、调查令回执、分包工程量清算确认单、施工班组结算书、2018.7.3工作联系单、2018.7.25协商退场报告、领条（冉威、冉亚超）及转款凭证，徐之勇提交的违章违纪罚款通知单、领条、新世源公司预收税款明细2019.03项目、网上银行电子回执及本院依法调取的工程项目内部承包合同（新世源公司与李国摇、徐之勇签订2017.8.10）、工程施工项目协议合作书（徐之勇、李国摇签订，2018.4.13）等证据因来源合法、内容真实、与本案存在关联本院依法予以确认，并在卷佐证。对***提供的2018年8月12日签证工程竣工结算资料因其形成于2018年7月8日三方对***“分包工程量清算确认单”之后，且无原确认单三方人员签字确认，加之徐之勇否认在此结算资料上对熊仕强的授权，故对其真实性不予确认；对徐之勇提供的新世源公司税款票据，因其不能区分***项目应完税款且与合同约定不符，故本院对其真实性、关联性不予采信；对收据、图片真实性不能确认，对欠款单（熊仕强）的关联性不能确认，本院依法不予采信。

本院经审理认定事实如下：2017年8月6日，新世源建筑公司中标中建安装工程有限公司“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程”劳务分包工程。2017年8月26日，新世源建筑公司出具致中建公司的《授权委托书》，授权晏何麒为公司代理人，代表公司负责简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP项目专业分包合同的签约事宜。同日，新世源建筑公司（乙方）与中建工程公司（甲方）签订“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程劳务分包合同”，约定：承包范围暂定施工6个乡镇：青龙镇、安乐乡、平息乡、镇金镇、飞龙乡、老龙乡，具体施工范围最终以中建公司的书面确认为准，中建公司有权调整施工乡镇且不涉及费用的增加”，开始工作日期为“2017年8月27日，结束工作日期为2018年12月27日”。

2017年11月3日，***（乙方）与徐之勇（甲方）签订《工程内部合作协议书》（以下简称《协议书》），双方约定承包范围“镇金镇污水处理项目（管网预埋、土建、处理站土建），不含设备安装”，“工程造价一个乡镇暂估689万元，实际以结算为准”，还明确“甲方与中建公司签订的施工合同、补充协议及承诺书中等全部工作内容为乙方的承包范围”，“总工期：90日历天（除不可抗力因素及春节国家法定节假日外）”。双方还约定签订协议书后，“由乙方全面组织施工管理，并享有该项目中的利益和承担相应的义务：包工、包工期等，对本项目实行依法经营，自负盈亏，自担风险。达到甲方同业主约定的质量标准”。在公司管理服务费、税金、及履约保证金方面，双方约定“项目分红：乙方按项目的15%支付甲方项目分红，每次拨款案进度的比例扣除，实际分红以最后经过工程审计结算的工程总价金额为准。进度拨款以中建安装公司实际拨款为准，并同步支付到施工队”，“本工程所涉及的增值税及附加费、建安税、地方规费、企业所得税、印花税、个人所得税由甲方依法缴纳；本工程由甲方为乙方开具外出经营活动税收管理证明，乙方在施工过程中提供税票的必须提供税票，甲方自行向中建公司提供整个合同范围内的完整的符合税务机关要求的增值税进项凭证和抵扣联”。就基准价格问题，双方约定为“以施工同期简阳市信息价为基准，工程造价信息没用的材料价格，按主合同的定额执行”，“双方约定合同价格的其他调整因素：（1）经发包人和监理人确认的设计变更；（2）经核定确认的工程量增减；（3）经监理工程师确认和发包审核的现场签证；（4）政策性调整。（按甲方与中建安装公司签订的主合同执行）。”。另在合同中备注“本协议甲方按施工实际发生的总产值上述分红16%，乙方在施工过程中执行主合同中的所有条款”，并备注“付款方式以中建安装工程有限公司拨款到贵州新世源建筑工程有限公司为准，并同步支付工程款到施工班组”。在尾部甲方处加盖了新世源公司为该项目专门刻制的“贵州新世源建筑工程有限公司简阳市38个乡镇污水处理工程工作联系专用章”，徐之勇在甲方代表处签字。

《协议书》签订后，***组织进行了施工。2018年7月31日，因业主项目资金问题，新世源公司与中建公司解除合同，并退场处理。2018年7月8日在接到退场通知后，***与中建公司的郭建军、徐之勇授权的熊仕强共同确认了***2017年11月至2018年7月在镇金镇污水处理工程进行施工的工程，形成了“分包工程量清算确认单”。2018年12月25日至2019年1月3日新世源公司的代表徐之勇、李国摇与中建安装公司的陈欢欢、张羽、张洪等就包括镇金镇在内的污水处理项目进行了结算，形成了“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程新世源结算审核汇总表”，涉及镇金镇项目包括“工程量2,118,815.96元，签证1,229,734.09元”。

在案涉镇金项目施工过程中，形成了“分包工程签证单”，该“签证单”时间从2017年11月3日至2018年6月8日，主要记载工程量增加情况，签证编号01-88（缺83、86号），由徐之勇作为分包现场代表、郭建军作为中建公司专业技术人员、马刚作为中建公司项目总工、张洪作为中建公司商务经理、张羽作为中建公司项目经理签署意见。

庭审中，***确认在施工过程中及施工退场后，已收到工程款1,722,650元，其中新世源公司于2018年10月17日、10月18日在徐之勇签署“同意支付500,000元、15,000元”并扣除手续费后分别向***转账支付499,900元（分10笔转账）、14,990元,合计支付514,890元，***出具了“领到新世源建筑公司简阳打捆设施项目镇金镇劳务款”的领条，其余款项1,207,760元由徐之勇支付。

另查明，2018年2月22日（该时间为倒签时间，真实时间应该在2018年4月13日或以后），新世源建筑公司出具《法定代表人授权委托书》，载明“因公司人员调动问题原现场管理负责人晏何麒不再负责该项目的管理事务。现授权徐之勇与李国摇同志为我公司的委托代理人，被授权人可以以本人名义代表本公司办理简阳市38个乡镇污水处理设施项目现场管理等相关活动,委托代理人在活动中所签署的文件和处理的事务,本人均予以承认”。

2018年4月13日，李国摇与徐之勇二人签订《工程施工项目协议合作书》，约定李国摇给予徐之勇投资100万元，用于简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程前期费用报销。徐之勇、李国摇双方约定“在中建公司的简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP项目的权利、利益均等。所达成的条件一致。7个项目以外新增项目乙方追加50万元费用报销。工程中所有一切事务，由甲乙双方共同协商后为准。”，还约定“（1）该项目的利润、风险承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照甲乙双方各50%比例承担。”，2018年4月18日，徐之勇认可收到李国摇按合同投入的100万元。

2017年8月10日（该时间为倒签时间，真实时间应该在2018年4月13日或以后），徐之勇、李国摇与新世源建筑公司补签《工程项目内部承包合同》，约定：乙方（徐之勇、李国摇）对承包工程的经营管理全面负责，即对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。

2018年7月25日，新世源建筑公司因成本原因向中建安装公司提交协商退场的报告，申请对已完工程量按合同约定办理结算。中建安装公司的经办人张羽在该报告的下方签署“同意办理退场结算”。2018年8月9日，新世源建筑公司向中建安装公司出具《授权委托书》，授权“徐之勇代表新世源公司处理简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程工程结算事宜”，“代理人转委托他人无效”。其后，徐之勇与中建安装公司进行了退场结算，金额约为1,300余万元。乡镇污水处理项目未完工程由中建安装公司另行组织施工，现项目已完工，并交付调试。

2018年10月17日，经徐之勇签字同意后，新世源公司向冉威支付镇金镇前期挖机款143,000元，向冉亚超支付157,000元。

还查明，2019年12月16日***在本院提起诉讼【案号（2020）川0180民初XX号】，其诉讼请求为1.请求法院判令新世源公司、中建公司、徐之勇连带支付工程款855,202元及资金利息；2.请求法院判令新世源公司、中建公司、徐之勇赔偿中途停工离场给原告造成的直接损失84,500元。其起诉书中记载“2017年11月3日徐之勇与原告签订《2017年11月3日，***（即乙方）与徐之勇（即甲方）签订《工程内部合作协议书》，将镇金镇污水处理项目（管网预埋、土建、处理站土建）转包给原告。2017年12月5日之前的工程是由徐之勇与相关方结算和支付，与起诉人无关”。2020年12月25日以收集证据为由申请撤回起诉。

庭审中，***撤回要求赔偿损失的诉讼请求。

晏何麒经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。

本院认为，本案争议焦点为1.案涉合同相对人及效力认定问题；2.工程价款及资金利息问题；3.担责主体问题。

1.关于案涉合同相对人及效力认定问题。

（1）合同相对人问题。关于徐之勇的行为是否构成表见代理的问题。本案中，徐之勇以个人名义与***签订《协议书》，约定镇金污水处理项目的劳务承包事宜，该《协议书》上加盖了工作联系专用章,由于该工作联系专用章系转包方新世源建筑公司专门为承建的乡镇污水处理项目刻制并交付徐之勇对外使用，结合新世源建筑公司出具的《授权委托书》，时间虽在《协议书》签订时间之后，但该授权手续及文件的内容明确了徐之勇负责乡镇污水处理项目的现场管理事务等相关活动，并承认徐之勇签署的文件和处理的事务的效力，该行为应视为新世源建筑公司完善对徐之勇代理人资格、代理权范围的手续，加之新世源公司在庭审中称徐之勇系借用新世源公司资质进行施工，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，故***有充分理由相信徐之勇在案涉镇金项目上具有代表新世源公司权限，其行为构成表见代理，故***与徐之勇签订《协议书》的行为，在***与新世源公司间形成了建设工程分包合同关系。

（2）关于合同效力问题。***与新世源公司间的《协议书》，根据2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，应属无效。由于该工程在2018年7月31日已退场处理，已移交使用，并于2019年1月3日进行了结算，故***可享有主张工程价款的权利。

2.工程价款及资金利息问题。

（1）关于工程款。庭审中，***主张工程价款构成由“工程量”价款2,118,815.96元加上“签证”部分价款1,229,734.09元，合计3,348,550.05元。

“工程量”价款部分。根据郭建军、***、熊仕强签字确认的“分包工程量清算确认单”为依据，并结合新世源公司与中建公司签订的分包合同上约定的计价方式进行结算，该结算结果在2018年12月25日的“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程新世源结算审核汇总表”进行了记载并由徐之勇、李国摇及中建公司人员予以签字确认，***对该镇金项目“工程量”计算价款结果2,118,815.96元无异议，本院对其该“工程量”价款主张予以采信。徐之勇提出其计算的该工程量价款为2,078,849元,***不予认可且系其单方计算且，故对徐之勇提出的工程量价款的主张本院不予采信。

“签证”部分价款。***依据“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程新世源结算审核汇总表”主张价款为1,229,734.09元。对此徐之勇不予认可。虽然双方在合同中有“以施工同期简阳市信息价为基准，工程造价信息没用的材料价格，按主合同的定额执行”，“双方约定合同价格的其他调整因素：（1）经发包人和监理人确认的设计变更；（2）经核定确认的工程量增减；（3）经监理工程师确认和发包审核的现场签证；（4）政策性调整。（按甲方与中建安装公司签订的主合同执行）。”约定，***提供了2017年12月3日起至2018年6月8日止的“分包工程签证单”，该签证单由徐之勇作为分包现场代表、中建公司相关人员就工程量变化签署意见外并无***在该签证单上签名；在中建公司要求退场的情况下，2018年7月8日由中建公司郭建军、***、熊仕强签字形成了“分包工程量清算确认单”，对***在镇金项目完成工程量的情况进行了确认，该确认从一般意义上来说应是***在镇金项目施工的所有内容，包括签证以内或以外工程。如果仍然有涉及***施工工程没有进行确认，特别是在施工内容比较多、涉及金额可能比较大的情况下，通常应一并进行处理并予以特别说明，而不是遗留部分已修建工程待一个月以后再行由部分人员予以确认。从“分包工程签证单”及“分包工程量清算确认单”的功能来分析，更有可能是徐之勇与***对各自所施工内容的区别。故***提供的证据不足以证明该“分包工程签证单”内容系由其施工，应由其享有相应工程价款，本院对其“签证”部分价款的主张不予支持。

（2）关于分红与比例。***与新世源公司的《协议书》中没有单独约定结算方式，仅约定了“以施工同期简阳市信息价为基准，工程造价信息没用的材料价格，按主合同的定额执行”等内容，按照新世源公司与中建公司就相应项目结算的总价为基数，扣除相应比例后的金额为***应计取的工程价款，实质为工程价款计价方式，本案中该比例表示为“分红”。关于比例。双方在合同中约定“乙方按项目的15%支付甲方项目分红，每次拨款案进度的比例扣除，实际分红以最后经过工程审计结算的工程总价金额为准。进度拨款以中建安装公司实际拨款为准，并同步支付到施工队”，另在同一合同中备注“本协议甲方按施工实际发生的总产值上述分红16%，乙方在施工过程中执行主合同中的所有条款”，二者出现差异，由于16%系打印而成，而15%系在原打印数字基础上手动更改而来，更能反映双方对该比例进行了商议形成了一致意思并进行了修改，故本院确认其约定分红比例按总价款的15%计算。因此，***应获取的工程总价款应为2,118,815.96元-2,118,815.96元×15%（317,822.39）=1,800,993.57元。

（3）关于利息。由于***在2018年7月31日已退场并且徐之勇代表新世源公司在2019年1月3日对***工程量价款进行了结算确认，根据2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，故其利息应当从2019年1月4日开始计算，故对***请求支付利息的主张部分予以支持，利息计算方式调整为：从2019年1月4日起至2019年8月19日止的利息，以未付工程款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清为止的利息，以未付工程款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（4）关于罚款。徐之勇主张因***负责的镇金项目施工中存在违反项目安全管理规定等行为被中建公司给予违章违纪处罚，该处罚相对人为新世源公司，新世源公司将通知单交给徐之勇，现无依据证明徐之勇已交给***，且在2018年7月8日进行工程量确认时也未声明，故本院对徐之勇的该主张不予采纳。

（5）关于税款。依法纳税是每个纳税主体的法定义务，应由纳税主体依法向税收征收机关缴纳。徐之勇提供的缴纳税款凭证不能区分是***修建工程部分产生，且鉴于双方在《协议书》“乙方按项目的15%支付甲方项目分红……”，“本工程所涉及的增值税及附加费、建安税、地方规费、企业所税、印花税、个人所得税由甲方依法缴纳；本工程由甲方为乙方开具外出经营活动税收管理证明，乙方在施工过程中提供税票的必须提供税票，甲方自行向中建公司提供整个合同范围内的完整的符合税务机关要求的增值税进项凭证和抵扣联”的约定，由于徐之勇的行为对新世源公司构成表见代理，故本院确认涉及相关税费应当由新世源公司缴纳，故对其要求从***领取的工程款中扣除的主张本院不予支持。

综上，本院确定***在案涉项目中的工程价款为1,800,993.57元。由于徐之勇的行为对新世源公司构成表见代理，其支付款项的行为应视为新世源公司的支付行为，庭审中***认可已收到工程款1,722,650元，尚余78,343.57元未收到。

3.关于担责主体。由于新世源公司系《协议书》的相对方，且案涉项目已移交，并于2019年1月3日进行了价款确认，故本院对***要求新世源公司承担支付责任及利息的请求予以支持；对***要求徐之勇、李国摇承担连带给付责任的请求，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：

一、贵州新世源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款78,343.57元并承担资金利息（利息计算方式:从2019年1月4日起至2019年8月19日止的利息，以78,343.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清为止的利息，以78,343.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10,023元，由贵州新世源建筑工程有限公司负担481元，由***负担9,542元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审 判 员　赖玉文

二〇二一年七月六日

法官助理　彭宇婷

书 记 员　华　利