福建省邮电规划设计院有限公司、福州天地汇创通信有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终7426号

上诉人（原审原告）：福州天地汇创通信有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长洋路279号4#楼2楼（自贸试验区内）。

法定代表人：翁成如，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴自然，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡咏琪，北京市京师（泉州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：福建省邮电规划设计院有限公司，住福建省福州市鼓楼区温泉街道五四路111号宜发大厦10层。

法定代表人：赖克中，总经理。

委托诉讼代理人：吴健斌，北京乾成（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴嘉逸，北京乾成（福州）律师事务所实习律师。

上诉人福州天地汇创通信有限公司（以下简称天地汇创公司）与上诉人福建省邮电规划设计院（以下简称邮电设计院）有限公司服务合同纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天地汇创公司上诉请求：1.撤销一审判决项下被扣减的“低级高评多支付租赁费146459元”“首次派出人员的服务费用扣减56937元”“社保问题违约扣减195000元”合计为398396元的裁判内容（490317.17-4504775.7=398396元），并改判邮电设计院除一审判决第一项判决金额以外另行支付398396元；2.依法改判支持天地汇创公司一审第二项诉请，即邮电设计院自逾期付款之日（即2018年12月31日）起至设计服务费付清之日止每月按0.5%的标准向天地汇创公司支付逾期付款利息（暂计至起诉之日止为392253.74元）；3.由邮电设计院承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院关于针对“低级高评多支付租赁费146459元”进行扣除，仅凭邮电设计院单方陈述，没有任何事实依据，邮电设计院应承担举证不能的不利后果。根据天地汇创公司（乙方）与邮电设计院（甲方）签订2017版及2018版《设计服务合作协议书》第四条“乙方排除人员的数量、水平标准和期限”的条款约定：第1项明确具体评级标准详见附件（一）表1；第3项明确甲方每一个季度对乙方派出人员重新鉴定；第6项明确在此期间发现乙方人员不符合要求，甲方有权单方决定并随时要求乙方更换人员等约定。再根据该合同附件一“合作方公司人员管理办法（试行）（无线专业部分）”第二条之规定，乙方人员首次进行项目组织，必须经过甲方项目总负责人现场面试合格并经工程技术部正式通知后方才允许进入，以及第三条规定关于乙方人员技术等级认定标准等规定，可以充分证明邮电设计院享有定制等级认定标准权利，并对天地汇创公司所指派的全部工作人员进行面试考核，单方确认是否合格及具体等级。因表1“乙方人员技术等级认定标准”技术等级更多偏向从业经验等主观性指标，天地汇创公司因客观举证不能，无法提供相应证据予以证明。邮电设计院在评定技术等级时都是依据上述面试考核进行确定的，从也未要求天地汇创公司提供相应证据作为评定依据，故一审法院将该举证责任分配给天地汇创公司，明显有失公允。另外，邮电设计院主张依据“低级高评多支付租赁费146459元”，一审法院在无任何事实证据的情况下，仅依据邮电设计院于2020年1年20日单方形成《邮电设计院党委会议纪要》所在载明的天地汇创公司应扣减146459元的表述，便裁定予以扣除，缺乏事实及法律依据。二、关于首次派出人员的服务费在15个有效合作天数的服务费按60%核定，已实际扣除，一审法院仍裁定支持“首次派出人员的服务费用扣减56937元”，明显认定事实错误，属于重复扣款。邮电设计院主张存在首次派出人员在试用期内未按60%计算服务费的人员累计23人，周期横跨2015年度内至2017年度内，于2017年9月份之前服务费均已实际结清（邮电设计院将每季度的服务费对账发送至天地汇创公司处进行对账确认之后，邮电设计院再按照对账邮件的金额进行付款），且2015年度与2016年度的对应的《设计服务合作协议书》均已全部履行完毕，且超出法定诉讼时效三年的规定。邮电设计院主张已经结算款项存在应当补扣试用期费用56937元的情况，应提供更为客观具体的证据加以证明或经天地汇创公司确认的电子邮件对账信息，否则仅依据其单方制作的表格作为扣款依据，明显无法予以直接证明，其主张应当不予支持。三、一审法院关于社保缴交问题的认定存在矛盾，其所认定扣减金额195000元没有法律及事实依据。天地汇创公司认可一审法院在关于社保缴交问题中认定邮电设计院应举证证明人员未缴纳社保的相关损失事实成立，邮电设计院未尽到举证责任的事实。故天地汇创公司认为一审法院裁定扣除天地汇创公司应得设计服务费金额195000元，没有法律依据。邮电设计院提供了“未缴纳社会保险人员名单及应扣违约金”，未具体明确哪24人已实际缴纳社保的人员名单，存在刻意隐瞒客观事实的情况。天地汇创公司因绝太多数员工均已离职的客观原因，无法获得全部证据加以证明社保缴纳事实，但也提供22人的社保缴纳凭证予以证明当时履行《设计服务合作协议书》的事实。一审法院武断地按照25人计算应扣违约金，明显缺乏事实依据，且与其上述举证责任相违背。四、邮电设计院逾期支付设计服务费，违反《设计服务合作协议书》第十条第2项的约定，同时也违反了国务院第728号令《保障中小企业款项支付条例》第十五条之规定，天地汇创公司的诉请合法有据。根据《设计服务合作协议书》第十条第2项的约定：“结算期限为每个月核算一次，第四个月结算”，即为每月各核算一次，每季度进行结算支付。邮电设计院最迟应于2018年12月31日付清设计服务费490317.17元，邮电设计院逾期付款的行为已明显构成根本性违约责任，天地汇创公司据此向邮电设计院主张自逾期付款之日（即2018年12月31日）起至设计服务费付清之日止每月按0.5%的标准向天地汇创公司支付逾期付款利息，未违反或超出《保障中小企业款项支付条例》第十五条“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”的规定，其诉请合法有据。

邮电设计院辩称，一、一审法院对低级高评人员应扣减服务费146459元的认定，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。双方签署的2015年-2017年合同附件一：表1（P81、P107、P135，该页码为邮电设计院一审提交装订成册的证据清单中的页码，下同）与2018年合同附件一（P167）对天地汇创公司提供人员的技术等级认定标准进行了约定；2015年-2017年合同第十条第一款（P76、P102、P130）与2018年合同第七条第一款（P162）对各级人员的服务费支付标准进行了约定。在李建彬事件案发之后，邮电设计院对参与服务人员的历史遗留资料进行倒查，发现仅存有曾智磊、柴世超、李欣融、刘家虎、潘洪业等五人的学历记录。其中，曾智磊2015年7月2日毕业于重庆邮电大学移通学院，本科学历；柴世超2015年5月11日毕业于昆明学院，专科学历；李欣融2014年7月1日毕业于昆明学院，专科学历；刘家虎2015年6月19日毕业于云南大学旅游文化学院，本科学历；潘洪业2015年6月23日毕业于云南民族大学，本科学历。在2015年合同附件三中的曾智磊、柴世超、李欣融、刘家虎、潘洪业等五人均为技术等级二级（P87），但邮电设计院却按一级人员标准支付曾智磊、李欣融、刘家虎、潘洪业服务费（该四人的项目经理为李建彬），按二级人员标准支付了柴世超服务费。根据2015年合同确定的技术等级标准，评定二级人员的标准为专科学历，相关专业三年以上工作经验；本科学历，相关专业两年以上工作经验。很显然，上述五位刚刚大学毕业的人员不可能达到二级人员标准，按合同约定仅符合四级（辅助）人员标准。在2016年合同附件三中，该五人的技术等级均为一级，邮电设计院也已按一级人员标准支付了服务费。而2016年合同确定的一级人员评级标准为专科学历，相关专业三年以上工作经验；本科学历，相关专业两年以上工作经验。而上述五人大学毕业未满一年，明显也不符合一级人员标准，按合同约定该五人仅仅符合三级人员标准。在天地汇创公司已收款的的结算中，曾智磊、李欣融、刘家虎、潘洪业四人一直都是一级标准结算，柴世超2015年按二级标准结算，2016年按一级标准结算。天地汇创公司利用其姻亲李建彬职务之便，低级高评，将四位仅符合低级标准的人员按一级人员标准结算，恶意侵占国有资产，经邮电设计院审计，仅该五人低级高评就造成国有资产流失146459元。因时隔多年，邮电设计院所掌握的线索有限，仅能查到该五人的情况，而参与结算的服务人员均由天地汇创公司自主招聘，相关的简历、学历证明等仅在天地汇创公司处有留存，二审法院依职权要求天地汇创公司提供所有参与结算人员的学历证明，按合同确认的标准对所有参与结算人员的级别进行重新评定，挽回相关国有资产。一审法院依照诚实信用原则扣减天地汇创公司低级高评服务费146459元，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院根据双方合同的约定，认定首次派出人员前半个月的服务费应按60%核定并予以扣减正确，但因邮电设计院一审时计算多付服务费56937元错误，邮电设计院对此进行修正，应扣减金额为68789元。邮电设计院与天地汇创公司在合同中明确约定了首次派出人员前15个有效合作天数的服务费按相应岗位等级标准60%结算（2015-2017年合同第四条第6款，2018年合同第七条第1款），但邮电设计院却已按100%的标准对王龙等23个首次派出人员支付了261248元服务费，按合同约定，邮电设计院应扣减上述23个首次派出人员十五个有效合作天数40%的费用，实际应付金额为192459元，应扣减金额为68789元。邮电设计院于一审时对李欣融、曾智磊、刘家虎、潘洪业四人的应付服务费标准计算错误，该四人应按四级人员标准计算，但邮电设计院却按一级人员标准计算应付服务费，少扣了11852元，特作出更正。另，邮电设计院与天地汇创公司2015年-2018年签订的合同，系双方在同一个服务周期内签订的合同。4份合同之间存在关联性，对于邮电设计院已支付的费用，不能认为邮电设计院放弃了违约抗辩的权利。因4份合同系一个整体，应以最后一份合同（即2018年的合同）的结束时间为诉讼时效的起算时间，因此不存在天地汇创公司提出的超过诉讼时效的问题。三、一审法院认定天地汇创公司未按2018年合同约定为参与服务人员缴纳社保构成违约，应扣减195000元，扣减金额虽与邮电设计院一审主张不同，但邮电设计院表示认可。2018年合同第八条第六款约定：“乙方应及时足额为乙方派出人员支付薪酬、缴纳社会保险并将甲方结算的住宿费用、交通费用等全额结算给乙方人员，如甲方发现乙方未予执行，则乙方应承担违约金5000元/人次。”双方合作的2015-2018年期间，天地汇创公司提供的服务人员共计93人。扣除非2018年的43人后，在剩余的50人中，其中7人的社保改到海峡邮电设计院予以确认，3人（包括上述社保改到海峡的韩祖信）天地汇创公司在一审时提供证据予以证明缴纳了社保。剩余的41人，天地汇创公司未能提供已足额缴纳2018年社保的证据，而天地汇创公司作为用人单位，无法提供员工的社保缴交情况不符合常理,应承担举证不能的不利结果。一审法院据此判定天地汇创公司构成违约，应支付违约金195000元，并在结算中扣减，邮电设计院予以认可。四、邮电设计院有权暂停支付工程款项，天地汇创公司要求邮电设计院支付逾期利息没有法律或合同依据。2018年合同第二条第1.8款的约定：“在甲乙双方如存在设计包括但不限于工程相关考核、纠纷、工程材料相关或其他事宜未最终确认（结论）或双方未达成一致意见的情况时，乙方应积极配合甲方做好相关工作，该期间甲方有权暂停支付乙方所有工程款。”本案中，邮电设计院与天地汇创公司双方之间的纠纷至今未解决，邮电设计院有权在达成一致意见前暂停支付工程款。故，天地汇创公司要求邮电设计院支付逾期利息没有依据。

邮电设计院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为邮电设计院向天地汇创公司支付服务费2479775.7元；2.本案的一审、二审诉讼费按改判后的应支付服务费计算，由各方各自承担。

事实和理由：一、邮电设计院彻查天地汇创公司在履行四份合同过程中所有违约责任，并对其适用最严格合同标准予以惩戒，是作为国有资产管理人的义务。一审中，邮电设计院已详细描述了李建彬严重违纪及与天地汇创公司内外勾结共同侵占国有资产的情况，在此不再赘述。天地汇创公司公司成立的时间与2015年双方合同签订的时间均为2015年11月9日，一个成立当天的公司就能够与央企签订如此巨额的服务合同，之后可能发生的事情不言而喻。邮电设计院直至2018年12月27日才最终查实李建彬与天地汇创公司的关系。因事发多年，相关项目早已结束，部分相关项目人员也已离职，相关项目资料缺失，邮电设计院已无法查清李建彬是如何利用职权与天地汇创公司共同侵占国有资产，具体侵占了多少。邮电设计院并非不想查，而是已经查不到了。无奈，邮电设计院党委只能以《会议纪要》的形式对天地汇创公司作出禁止其三年内参加邮电设计院的招投标或竞标，并在剩余合作款项中扣减天地汇创公司781606.9元。但天地汇创公司非但不知悔改，反而提起诉讼。本案结算系邮电设计院与天地汇创公司的最终结算，未来也不可能再次合作，为保护国有资产，邮电设计院有义务也有必要查清天地汇创公司在履行合同过程中的所有违约行为，并对其适用最严格的合同标准予以惩戒。二、一审法院认定邮电设计院主张转包及应扣减违约金与事实不符，不予采纳的观点错误，应当予以纠正，天地汇创公司在履行2015-2018年合同期间多次违法分包，应扣违约金1950000元。双方2018年合同第八条第九款约定为“乙方将合同项下的劳务作业转包或违法分包给他人的，应支付给甲方5万元违约金，甲方有权将此违约金从项目结算款中直接抵扣，并有权取消乙方合格服务供方的资格，甲方还有权要求乙方赔偿甲方因此所遭受的一切损失”。一审法院仅仅考虑了天地汇创公司转包的情况，认为天地汇创公司委托其它公司缴交社保，或超出合同约定名单派驻服务人员，不能据此推定为其将服务合同权利义务转由第三方承担。但一审法院却未考虑天地汇创公司多次将项目分包给他人的违约行为。如邮电设计院提交的证据第62页第10项云南昆明移动无线项目，天地汇创公司将该项目违法分包给宋能梅与赵敏葵，根据天地汇创公司提交的《天地汇创201801-201901银行对账单》，宋能梅工资支付时间为2018年1至6月，赵敏葵工资支付时间为2018年1月至4月，邮电设计院证据第65页显示宋能梅停止服务的时间为2018年6月，赵敏葵停止服务的时间为4月。为何邮电设计院的项目一结束，天地汇创公司就停止了发放工资。黄尚航、彭凯、卢钟、段磊、何春、雷泽垚、李发武、舒雷、唐琦、王婷、吴彬、吴永刚、杨文灿等另十三人均存在相同的问题。以上事实表明，天地汇创公司通过短期雇佣的方式将邮电设计院的用人服务项目拆分，并分包给与其无任何劳动关系的社会闲散人员，天地汇创公司以发放工资为名，实为支付分包费用。双方签订的2015、2016、2017年服务合同第三条第6款与2018年服务合同第二条第2.10款均约定：“乙方所选派人员必须是乙方公司员工，如果甲方发现乙方所选派人员非乙方公司员工，甲方有权拒绝支付服务费，同时有权索赔由此为甲方带来的损失。”邮电设计院如此要求，是因为该约定是双方签订服务合同的前提与基础，若天地汇创公司将邮电设计院的用人项目随意转包或进行拆分分包，一旦转包、分包人员在为邮电设计院提供服务过程中发生了什么意外，其又与天地汇创公司不存在劳动关系，那所有的风险都将由邮电设计院承担。为了防止天地汇创公司通过短期雇佣的分包方式欺骗邮电设计院，邮电设计院还要求天地汇创公司必须为每一个参与服务的人员缴纳社保。邮电设计院之所以参照2018年合同第八条第九款的约定，对天地汇创公司每一次违法分包按5万元进行索赔，是因为若按双方上述约定，邮电设计院不但有权对所有已支付给非天地汇创公司自有员工的服务费进行追索，还有权拒绝支付所有非天地汇创公司自有员工的剩余服务费。考虑到分包人员确实已为邮电设计院提供了相关服务，邮电设计院用人不慎也存在一定的过错，参照2018年合同约定的违约金标准要求天地汇创公司对每一个违法分包项目的行为承担违约责任，既是对天地汇创公司侵占国有资产的惩戒，也包含了对自身过错的承担。综上，根据双方合同附件三确认的合作人员名单，未在人员名单范围内的其他人员所参与的项目系天地汇创公司违法分包项目，邮电设计院有权要求天地汇创公司按每一个违法分包项目5万元的标准支付违约金，经邮电设计院统计，2015-2018年期间，应扣违约金合计为1950000元。若天地汇创公司不愿按此方法计算违约金，也可提供参与服务人员均系其自有员工的证明，能够证明的，邮电设计院全额支付，不能证明的，邮电设计院拒绝支付，以此标准计算应扣违约金。三、一审法院不予采纳邮电设计院主张的中途退出人员应扣违约金有误，应当予以纠正。据统计，天地汇创公司未经邮电设计院同意，擅自抽回或更换已派出人员十五人次，应扣违约金为75000元。双方2017年合同第十一条、2018年合同第八条第三款约定“未经甲方项目负责人书面允许，乙方不得擅自抽回或任意更换已派出人员，否则乙方须赔偿所造成的经济损失，赔偿金不低于[5000/人次]。甲方有权在付款决算时予以直接扣款。造成严重影响的，甲方有权终止合作”。该约定的目的是对天地汇创公司抽回或更换选派人员进行限制，天地汇创公司不得擅自抽回或任意更换已派出人员，所有的人员调动均应得到邮电设计院项目负责人的书面允许，若天地汇创公司未经允许擅自调动或更换人员，邮电设计院有权按“5000元/人次”对天地汇创公司进行处罚，并非造成损失后，才应向邮电设计院进行赔偿。该约定中的“人次”就表明，每一次天地汇创公司未经允许擅自抽回或任意更换人员，邮电设计院对天地汇创公司处罚的最低标准为5000元，如果给邮电设计院造成了损失，损失再小，天地汇创公司也应按最低标准进行赔偿，若损失超过最低标准，天地汇创公司应按实际损失进行赔偿。一审法院错误理解了双方该合同条款的真实意思表示，应当予以纠正。经邮电设计院相关部门工作人员核实，天地汇创公司提供的邮件中提到的唐龙、伊磊、陈伟明、杨坚、杨洪、杨建伟、邵锦涛、王龙、李启旭、罗创业等十人中途退出系经邮电设计院工作人员同意后退出，因此邮电设计院提供的证据第68页《2015-2018年服务年度租用人员中途退出名单及应扣违约金》变更为，中途退出人员十五人，应扣违约金75000元。四、本案双方的结算为最终结算，之后不可能再次合作，为保护国有资产，应查清双方合作期间内天地汇创公司全部的违约行为，按合同约定扣减款项后，确定邮电设计院实际应付的服务费。邮电设计院在一审中要求天地汇创公司提交所有参与项目服务人员的学历证明，是因为在邮电设计院处仅存的曾智磊、柴世超、李欣融、刘家虎、潘洪业五人的学历记录就查出了低级高评问题，仅此五人就已造成邮电设计院多付服务费146459元。鉴于天地汇创公司与李建彬的关系，邮电设计院有足够理由怀疑低级高评人员绝对不止上述五人，若对天地汇创公司提供的全部服务人员的学历情况予以核查，那将查出多少问题；查明问题后，可以挽回多少国有资产。天地汇创公司在一审中所提供的零碎证据不能查清全案的合同履行情况，邮电设计院再次向二审法院提出申请，要求天地汇创公司提交自2015年起，所有参与邮电设计院项目的服务人员系天地汇创公司自有员工的证明、学历证明、社保缴交证明、工资支付证明、劳动合同、中途退出人员经邮电设计院书面或邮件同意的证明等材料。只有天地汇创公司提供了上述材料，才能查明案件事实，查清天地汇创公司的全部违约责任，最终确定邮电设计院实际应付的服务费。综上所述，一审法院已查明部分天地汇创公司的违约情况，但因缺失相关仅有天地汇创公司才能提交的证据，无法完全查清天地汇创公司全部违约行为。根据现有证据，邮电设计院认为应支付给天地汇创公司的服务费为2467923.7元，邮电设计院一审时对李欣融、曾智磊、刘家虎、潘洪业四人的应付服务费标准计算错误，该四人应按四级人员标准计算，却按一级人员标准计算应付服务费，少扣了11852元，特作出更正。

天地汇创公司辩称，一、邮电设计院的上诉请求没有任何事实以及法律依据应当不予支持。1.邮电设计院要求追究李建滨的严重违纪行为，以及所谓的侵占国有资产行为，没有任何事实依据，仅仅是邮电设计院的单方面主张，也未经李建斌本人确认。2.李建彬与天地汇创公司没有任何亲属关系，不存在串通的行为。邮电设计院以莫须有的名义扣减天地汇创公司应得的服务费，严重侵害天地汇创公司的合法权益。二、邮电设计院主张转包应扣减违约金的观点，其武断地将相关工作人员的社保关系系其他公司，进而认定天地汇创公司存在违法转包，明显属于未达扣减目的，恶意主张额外滋生的事项。在此之前。邮电设计院拒绝支付服务费唯一的事由是李建彬的事件，并没有涉及到违法转包的情形，且针对该部分，天地汇创公司也在一审的时候向法庭提供了充分的证据予以证明。相关的社保关系是按照邮电设计院的指示进行变更登记，并按属地分别办理相应的社保登记。比如云南公司的社保就是在云南相应的公司进行缴纳，深圳公司的社保就在深圳的相应的公司进行缴纳，福州公司的社保就按照邮电设计院的要求，统一改到海峡公司去缴纳，都是通过双方的邮件予以确认的，并不存在违法转包的情况。同时，2012年、2015年、2016年的合同，实质上邮电设计院已经足额支付了相应的服务费，且该合同也已经实际履行完毕，所谓的扣项或者是违约情况根本不存在。三、关于中途退出人员应扣违约金的情况，天地汇创公司提供了充分的证据证明人员的退出以及变更，皆是按照邮电设计院的指示进行的，或是通过邮件进行报备。四、关于低级高评的问题。等级评定都是由邮电设计院进行单方核定的，且邮电设计院在进行等级核定的时候，也应当对相应的材料进行存档。同时，邮电设计院对所有天地汇创公司指派的人员有15天的试用期，在这期间内如果相关人员不符合要求的，邮电设计院有权随时要求天地汇创公司进行撤换，但邮电设计院自始至终没有提出异议，即低级高评是不存在的。

天地汇创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令邮电设计院向天地汇创公司支付设计项目服务费合计4903171.7元；2.判令邮电设计院自逾期付款之日（即2018年12月31日）起至设计服务费付清之日止每月按0.5%的标准向天地汇创公司支付逾期付款利息（暂计至起诉之日止，合计392253.74元）；3.判令邮电设计院承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年11月，邮电设计院（甲方）与天地汇创公司（乙方）签订《设计服务合作协议》，约定：合同履行期为2015年11月9日至12月31日。乙方根据甲方要求选派自有员工，按甲方工作标准、规范、要求完成相关工作。乙方人员服从甲方的调遣并按照甲方的要求完成工作，甲方按协议约定价格和费用类别支付乙方项目服务费用。合作项目为黑龙江电信、云南移动无线工程。甲方职责包括根据需要对乙方提出人员专业技能、服务能力、人员数量等具体标准和要求；根据标准和要求对乙方拟派人员进行合规性、适配性、有效性等方面评估；负责乙方派出人员的日常管理和工作成果考核评价；参照甲方的成本管理办法，控制好乙方派出人员的住宿费、车辆租赁费、交通费等。乙方职责包括根据甲方的需要，及时提供甲方认可的、具备相应资格及能力的人员，以及，严格遵守与甲方签订的《廉政协议书》中的各项规定不得向建设方、甲方进行违反廉政规定的商业行为，对违反规定者，按《廉政协议书》的规定进行赔偿等。如甲方发现乙方所选派人员非乙方公司员工，甲方有权拒绝支付服务费并索赔由此为甲方带来的损失。对乙方派出人员的数量、水平标准和期限，根据具体工作内容对岗位的不同需求，设定了四个等级，并附具体标准，同时明确了首次乙方派出人员。甲方每个季度对人员重新鉴定。所派人员须作变动的，经甲方书面同意后方可换人，置换的人员经验、技术水平等经面试不低于原来水平，且技术等级认定视实际工作能力、表现综合认定。首次派出的人员可由甲方试用15个有效合作天数，费用标准按60%核定。在此期间发现乙方人员不符合要求，甲方有权单方决定并随时要求更换。甲方按约定承担派出人员的各项工作成本和费用。乙方承担人员的各种保险费、工资、奖金、福利、及其他不由甲方承担的费用。乙方应为派出人员投保，包括但不限于劳动保险、养老保险、人身意外保险、社会保险等。项目费用每个月核算一次，第四个月结算。关于支付金额的计算，乙方人员考核由甲方项目负责人进行。支付款前，乙方向甲方提供由甲方项目负责人签字的《乙方人员工作绩效评价表》《乙方人员扣分事件记录》，得分与人员结算款直接挂钩，结算日期后一个月内，甲方通知乙方开票，并在收到发票后的两个月内付款。关于违约责任，未经甲方项目负责人书面允许，乙方不得擅自抽回或任意更换已派出人员，否则乙方须赔偿所造成的经济损失，赔偿金额不低于5000元/人次。甲方有权在付款决算时予以直接扣款。造成严重影响的，甲方有权终止合作。合作期内，乙方应妥善处理好其派出人员的工资、福利和社保待遇等劳资问题，若因乙方人员与乙方劳动合同纠纷影响甲方正常经营和市场推广等活动，甲方有权终止与乙方的合作，并要求乙方赔偿由此引起的经济损失，赔偿金额不低于5万元。协议并附有《廉政协议书》，约定要求双方不得在业务中有违规、违纪、违法行为。

2016年4月，双方又签订了服务期限为2016年4月1日至2017年3月31日的《设计服务合作协议书》。

2017年3月，双方又签订了服务期限为2017年4月1日至2018年3月31日的《设计服务合作协议书》。

2017年12月31日，双方签订的服务期限为2018年1月1日至12月31日的《2018年通信工程项目设计服务合作合同》，增加或变更了部分条款，主要包括：乙方违反规定或工作不达标时，派驻人员不能胜任工作，甲方有权要求调离或更换......甲方负责项目组织、管理、工程质量控制、监督、检查和验收......对乙方进行管理、考核，与乙方的结算金额将根据合同金额及考核分数进行扣分扣款......乙方将本合同项下的劳务作业转包或违法分包给他人的，应支付给甲方5万元违约金，甲方有权将此违约金从项目结算款中直接抵扣，并有权取消乙方合格服务供方的资格；甲方还有权要求乙方赔偿甲方因此所遭受的一切经济损失。......未经甲方书面允许，乙方对派出项目人员进行调整，给甲方造成损失的，乙方须赔偿所造成的经济损失赔偿金额不低于5000元/人次。甲方有权付款决算时予以直接扣款。造成严重影响的，甲方有权终止合作。乙方应及时足额为乙方派出人员支付薪酬、缴纳社会保险并将甲方结算的住宿费用、交通费用等全额结算给乙方人员，如甲方发现乙方未予执行，则乙方应承担违约金5000元/人次。若因乙方人员与乙方劳动合同纠纷影响甲方正常经营和市场推广等活动，甲方有权终止与乙方的合作，并要求乙方赔偿由此引起的经济损失，赔偿金额不低于5万元。如一方发生多种违约情形的，涉及的违约金额累计计算。在甲乙双方如存在涉及包括但不限于工程相关考核、纠纷、工程材料相关或其他事宜未最终确认（结论）或双方未达成一致意见的情况时，乙方应积极配合甲方做好相关工作，该期间甲方有权暂停支付乙方所有工程款。

案涉合同履行期间，双方通过电子邮件确认的内容包括：对部分提前结束服务期的人员的确认、允许其它公司代缴纳社会保险等。邮电设计院工作人员向天地汇创公司工作人员发送电子邮件，载明的对账金额显示：2017年第四季度1225056元服务费1225056元，2018年第一、二季度1727748元，2018年第三季度753747元，2018年第四季度云南地区205880元，非云南地区263335.5元，2018年2月-12月深圳地区服务费727405.2元,金额共计4903171.7元。

天地汇创公司于2018年5月30日为邮电设计院开具《福建增值税专用发票》，项目为设计服务费，金额323056元、90000元,于2018年12月11日又开具900000元、829577元,前述金额合计2952633元。

另查明，邮电设计院于2018年6月始对其员工李建彬与天地汇创公司间是否存在亲属围绕企业经商问题启动纪检核查，并于2020年1月20日形成《邮电设计院党委会议纪要》，载明启动天地汇创公司剩余合作款支付工作，扣减天地汇创公司因低级高评多支付租赁费146459元。但双方仍未能就付款金额达成一致，天地汇创公司诉至一审法院，要求邮电设计院给付服务费。

一审法院认为，天地汇创公司与邮电设计院签订的《服务合作协议》，各方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方间的服务合同法律关系成立。双方均应按照合同约定履行各自义务。天地汇创公司提供了服务成果，邮电设计院应履行服务费给付义务。关于双方通过邮件确认的4903171.7元未付费用，根据协议约定，由邮电设计院负责对天地汇创公司拟派人员进行评估，并对派出人员进行日常管理和工作成果的考核评价，应付费用基于项目负责人的考核评价，最终双方对核算的费用通过邮件确认。邮电设计院亦据此支付了之前的服务费用。邮电设计院未提供充足反驳证据推翻相关事实。故根据合同履行事实及双方的交易习惯，一审法院认可双方通过邮件确认的服务费可作为结算依据。双方于服务周期内签订的四份合同存在关联性，故对于2015年至2017年第三季度已支付的费用，不能认为邮电设计院放弃了违约抗辩的权利，邮电设计院主张应按照合同约定扣减费用，一审法院予以认可。

关于邮电设计院主张的新指派人员前半个月服务费应予以扣减，根据合同约定，首次派出人员的服务费用按照60%核定，邮电设计院据此要求扣减相应的金额，符合合同约定，一审法院予以认可，故天地汇创公司应收服务费应扣减56937元。

关于邮电设计院主张低级高评应扣减的服务费，根据合同约定，服务费的支付按约定的人员类别等级划分不同标准，邮电设计院根据部分人员学籍不符的情况，主张依约应对服务费进行调减。天地汇创公司未提交有效反驳证据，未证明双方的结算级别符合约定标准或标定的等级，亦或证明双方对定级标准已协商变更。故邮电公司主张扣减的相应费用146459元，一审法院予以认可。

关于邮电设计院主张的转包及应扣减的违约金，转包是承接工程后对合同权利义务的概况转移。天地汇创公司委托其它公司缴交社保，或超出合同约定名单派驻服务人员，不能据此推定为其将服务合同权利义务转由第三方承担，天地汇创公司仍为合同履行主体。故邮电设计院的相关主张与事实不符，其抗辩应扣减的违约金，一审法院不予采纳。

关于邮电设计院主张人员退出及应扣除的违约金，根据合同约定，擅自抽回、更换或人员调整，需经邮电设计院确认，否则须赔偿所造成的损失，并约定了最低赔偿金额。邮电设计院并未对派驻的人员进行调离或更换，而是接受其服务成果，并在每个服务周期结束，时对当期人员、使用时间及费用对账确认，故应视为邮电设计院对人员退出的确认。现邮电设计院再对人员退出提出异议，且未证明因此造成损失，不符合合同约定。邮电设计院抗辩该项应扣减的金额，一审法院不予采纳。

关于社保缴交问题，按照2015、2016、2017年的合同约定，天地汇创公司应妥善处理社保待遇等劳资问题，因此引发劳动纠纷并影响邮电设计院的正常经营活动的，邮电设计院有权要求赔偿因此引起的经济损失；2018年合同则约定，天地汇创公司应及时为派出人员支付薪酬、缴纳社保并将结算费用支付，未予执行的应承担违约金5000元/人次。若因劳资问题影响邮电设计院正常经营活动的，要赔偿由此引起的经济损失，赔偿金额不低于5万元。故，对2015至2017年提供服务的人员未缴纳社保的，邮电设计院应举证证明该违约情形约定要件的相关损失事实成立，其并未尽到举证责任。天地汇创公司主张应扣除邮电设计院列明的非2018年的43人，一审法院予以认可。剩余的50人中，天地汇创公司提交的社保缴交记录仅能证明其对其中的三人（俞清霖、韩祖信、潘靖）缴交了2018年的社保，同时，邮电设计院认可包括韩祖信在内的7人社保改到海峡，并对社保缴纳问题予以确认；剩余的41人，天地汇创公司未能提交已足额缴纳2018年社保的证据，考虑到其中2人（李发武、舒雷）服务时间较短，违约金酌减为6000元；另有14人有不完全缴交的记录，将违约金酌减为64000元。剩余25人未有缴交记录，故按照合同约定应支付违约金125000元。前述金额合计195000元。邮电设计院主张的扣减金额，一审法院在该范围内予以支持。

故，扣减前述确认的可扣减部分，邮电设计院应支付天地汇创公司服务费4504775.7元。关于天地汇创公司主张的逾期利息，根据合同约定，双方存在涉及工程相关考核、纠纷未最终确认（结论）或双方未协商一致时，天地汇创公司应配合做好相关工作，该期间邮电设计院有权停止付款。该条款是交易双方自愿平等协商的结果，合法有效，约定内容体现双方行为预期。因案涉款项停止支付确涉及相关经办人员的违纪问题，且合同特附有廉政协议，后款项支付存在争议，结合此前已支付情况，邮电设计院暂停支付行为存在客观事由，其抗辩符合双方的合同约定，一审法院予以认可。天地汇创公司主张自2018年12月31日起起算逾期付款违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、邮电设计院于判决生效之日起十日内向天地汇创公司支付服务费4504775.7元；二、驳回天地汇创公司的其他诉讼请求。

当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

二审中，天地汇创公司向本院补充提交了60份《劳动合同书》、26份《员工安全教育卡》及1份离职申请电子邮件，邮电设计院据上述材料中的身份信息情况进行查询，认为除了一审认定的曾智磊等五人存在低级高评情况以外，还有褚崟杰等七人存在低级高评情况（具体清单详见附件2）。经组织质证，本院认为上述举证质证情况与本案具有关联性，本院予以采纳。

根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，围绕双方当事人的二审争议焦点，作出如下分析:

一、关于低级高评多支付服务费的认定问题。

根据合同约定，服务费的支付按约定的人员类别等级划分不同标准。基于邮电设计院员工李建彬与天地汇创公司存在亲属围绕企业经商问题，邮电设计院通过天地汇创公司提供的服务人员身份信息查询出部分人员学籍不符的情况，主张依约应对服务费进行调减具有合理性。一审法院因此对技术等级评定中存有低级高评的曾智磊等五人低级高评情况予以扣减146459元，臻于合理。二审中又查明褚崟杰、高才辉、建浩、黄蒙、李宁、鲁小剑、高卫武等七人亦存在低级高评情况，故依约应对其服务费进行扣减共计298799元。

二、关于诉争首次派出人员前半个月服务费用按60%扣减金额的确定问题。

根据合同约定，首次派出人员前半个月有效合作天数的服务费用按相应岗位等级标准60%核定结算，邮电设计院据此要求扣减相应的金额，符合合同约定，一审法院认定天地汇创公司应收服务费应扣减56937元并无不当。此外，因一审查明李欣融、曾智磊、刘家虎、潘洪业四人存在低级高评情况，按照合同约定该四人应按三级人员标准而非按一级人员标准计算服务费用，依约应当予以补扣11852元（具体补扣试用期费用明细表详见附件2）。

三、关于社保缴交导致的违约金195000元认定问题。

2015、2016、2017年合同均约定，天地汇创公司应妥善处理社保待遇等劳资问题，因此引发劳动纠纷并影响邮电设计院的正常经营活动的，邮电设计院有权要求赔偿因此引起的经济损失；2018年合同则约定，天地汇创公司应及时为派出人员支付薪酬、缴纳社保并将结算费用支付，未予执行的应承担违约金5000元/人次。若因劳资问题影响邮电设计院正常经营活动的，要赔偿由此引起的经济损失，赔偿金额不低于5万元。针对2018年合同要求的社保缴纳情况，天地汇创公司未能提交已足额缴纳2018年社保的证据，应承担举证不能的法律后果。一审考虑到天地汇创公司人员的实际服务情况，酌定天地汇创公司应支付违约金195000元臻于合理，本院予以维持。

四、关于违法分包给他人的认定问题。

邮电设计院上诉主张未在合同附件三确认的合作人员名单内的人员参与的项目均系天地汇创公司违法分包项目，应予承担违约金。对此本院认为，为了证明合作人员的身份情况，天地汇创公司于一、二审亦尽其所能提交劳动合同等证明材料，其称因时间久远无法全面巨细提供所有证明材料，具有合理性。而邮电设计院负责对天地汇创公司派出人员的日常管理和工作成果的考核评价，其对于合作人员的认定亦具有决策权。基于以上考虑，一审法院不予采纳邮电设计院的主张并无不当，本院予以维持。

五、关于人员退出及应扣除违约金的认定问题。

根据合同约定，擅自抽回、更换或人员调整，需经邮电设计院确认，否则须赔偿所造成的损失，并约定了最低赔偿金额。在履行服务合同过程中，邮电设计院接受了派驻人员的服务成果，并在每个服务周期结束，对当期人员、使用时间及费用对账确认，应视为邮电设计院对人员退出的确认。现邮电设计院再对人员退出提出异议且未证明对其造成的损失，不符合合同约定。邮电设计院主张该项应扣减的金额，无事实和法律依据，本院不予采纳。

六、关于应否认定逾期付款利息的问题。

天地汇创公司上诉主张应自2018年12月31日起起算逾期付款违约金。根据合同约定，双方存在涉及工程相关考核、纠纷未最终确认（结论）或双方未协商一致时，天地汇创公司应配合做好相关工作，该期间邮电设计院有权停止付款。因本案设计服务款项的停止支付确实涉及相关经办人员的违纪问题且合同特附有廉政协议，邮电设计院因款项支付争议及暂停支付行为存在客观事由，一审法院不予认定逾期付款利息并无不当，本院予以维持。

综上，本案确认未付费用为4903171.7元，扣减前述确认的可扣减部分，邮电设计院应支付天地汇创公司服务费4194124.7元。

综上所述，天地汇创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；邮电设计院的上诉请求部分成立，予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3545号民事判决第二项；

二、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3545号民事判决第一项为：福建省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向福州天地汇创通信有限公司支付服务费4194124.7元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48867元，由福建省邮电规划设计院有限公司负担35577.15元，福州天地汇创通信有限公司负担13289.85元。二审案件受理费34707元，由福建省邮电规划设计院有限公司负担17040.2元，福州天地汇创通信有限公司负担17666.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林智远

审 判 员　谢　芬

审 判 员　易　艳

二〇二一年十一月三十日

法官助理　陈华琦

书 记 员　陈康钧

附1：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。