大庆天辰建筑安装有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终84号

上诉人（原审被告）：大庆天辰建筑安装有限公司。

法定代表人：姚广荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜来金，黑龙江佰行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女。

委托诉讼代理人：刘赫（系***之子），男。

被上诉人（原审被告）：大庆市大同区城市管理综合执法局。

负责人：王宝军，该局局长。

委托诉讼代理人：史洪胜，男。

上诉人大庆天辰建筑安装有限公司（以下简称“天辰公司”）因与被上诉人***、大庆市大同区城市管理综合执法局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天辰公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市大同区人民法院(2019)黑0606民初63号判决；2.驳回***全部诉讼请求(医药费2051元、误工费14106元、护理费9600元、营养费3000元、鉴定费2700元，合计31457元)；3、判令本案一、二审费用由***、大庆市大同区城市管理综合执法局承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，原审法院认为:天辰公司在绿化带施工未设置施工围挡及警示标志，导致***掉进正在施工的沟里，天辰公司应当承担侵权责任，***并无过错，其所受损失应由天辰公司承担。***在一审审理过程中，在所提交图片以及视频中的植物状态与行人穿着衣物均表明其形成时间是夏季，而并非受伤时的10月9日。因此此组证据与本案不具备关联性，并不能因此认定天辰公司在绿化带施工未设置施工围挡及警示标志。且***所申请证人石某与其相识19年之久，并有高度近视，同时根据天文台信息可得知，当天事发时间，光线己经很暗，依证人的情况应当根本无法明确看清现场情况。根本无法以此认定***所受与天辰公司的施工行为存在因果关系。二、原审法院判令天辰公司承担费用缺乏事实与法律上的依据。***的司法鉴定意见中所评定的误工期90日，护理期60日，营养期30日并无任何依据。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“本案中，***并无职业，也没有证明其三年内平均收入，对于误工费的计算没有任何法律及事实上的依据。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，根据***出示大庆市医结合医院门诊医疗手册可见，其并未丧失生活自理能力，且***并未举证证明其丧失生活自理能力。因此对于护理期的鉴定没有任何法律及事实上的依据。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定:营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，根据司法鉴定意见，***并未构成伤残，且大庆市医结合医院门诊手册的诊断结果，其并不需要进行营养补充。据此所裁判天辰公司所承担费用既无事实依据亦无法律依据。综上所述，原判决事实不清，证据不足。根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提出上诉，纠正错误，维护天辰公司的合法权益。

***辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持，理由如下：一、关于事实问题，天辰公司在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下涉水等，没有设置明显标志和采取安全措施，造成***2018年10月9日晚17时许行至天辰公司未设置施工围挡及警示标示的绿化带施工地，掉入天辰公司进行施工的沟里。经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，***误工期评定为90日，护理期评定为60日，营养期评定为30日，造成***经济损失共计31457元。二、关于本案责任问题。没有设置明显标志和采取安全措施而进行绿化工程施工，任意放任危险后果发生，是导致该案***摔伤的原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，天辰公司应当按照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，对***的损失承担全部赔偿责任。综上所述，公民的生命及健康权受法律保护，本案中，***的损失后果是客观存在，不容置疑的。根据相关法律法规的规定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，

适用法律正确，程序合法，完全符合法律规定，请二审法院驳回天辰公司的诉讼请求，维持一审判决。

大庆市大同区城市管理综合执法局辩称，没有意见，与我方无关。

***向一审法院起诉请求：要求天辰公司、大庆市大同区城市管理综合执法局赔偿***医药费2051元、误工费18000元、护理费9864元、营养费3000元、住院伙食补助费1200元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元。

一审法院认定事实：2018年10月9日晚17时许，***从大庆市大同区2-9号楼出行，行至同发路。由于天辰公司在绿化带施工未设置施工围挡及警示标示，***掉进正在施工的沟里，随后被送往大庆市医结合医院进行救治。医院诊断为：左手外伤，左手小指脱臼骨折。***支出门诊医药费2051元。***通过一审法院委托申请鉴定。黑龙江省众维司法鉴定中心做出[2019]临鉴字第83号司法鉴定意见书：***所受损伤未构成伤残等级，误工期评定为90日；护理期评定为60日，营养期评定为30日。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，天辰公司在绿化带施工未设置施工围挡及警示标示，导致***掉进正在施工的沟里，天辰公司应当承担侵权责任。***并无过错，其所受损失应由天辰公司承担。***主张的损失一审法院确认如下：其主张的医药费2051元系其正常支出，予以保护；其主张的误工费18000元，因***不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，一审法院参照2018年黑龙经省职工的平均工资及***的误工天数计算，支持的误工费数额为14016元；***主张的护理费9864元，参照当地同级别护理劳动报酬和护理期限，对此予以保护9600元；***主张的营养费3000元符合法律规定，予以支持；***主张的住院伙食补助费和精神损害抚慰金均无证据支持，不予保护。***支付的鉴定费2700元系***为确定所受损伤情况所支付的必要的、合理的费用，应由天辰公司承担。综上，对***的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条的规定，判决：

一、大庆天辰建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿***医药费2051元、误工费14106元、护理费9600元、营养费3000元、鉴定费2700元，合计31457元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费50元，由大庆天辰建筑安装有限公司负担。保全费800元，由***负担465元，大庆天辰建筑安装有限公司负担335元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，天辰公司虽上诉主张***所提交的证据不足以证明天辰公司在绿化带施工未设置施工围挡及警示标志，但一审庭审中,***已提供相应证据证实其主张的成立,而天辰公司未提交证据证明其在施工过程中已经设置了警示标志及围挡予以反驳，根据侵权责任法的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任，故一审法院认定***的损害后果应由天辰公司赔偿并无不当。经司法鉴定确认，***误工期评定为90日，护理期评定为60日，营养期评定为30日。因***主张其除了固定月份在收粮点工作外，其余时间打零工，结合***的年龄等因素及司法鉴定意见书的鉴定结论，一审法院对于误工费、护理费及营养费的认定并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费586元，由上诉人大庆天辰建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱志晶

审判员　　战　剑

审判员　　胡明阳

二〇二〇年三月三十日

书记员　　王妍苏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；