浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙03民终3654号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审原告）：***。

上列二上诉人的委托诉讼代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州景顺市政工程有限公司,住所地：平阳县昆阳镇联东路78幢301室。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***、方有提，浙江金瓯律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人温州景顺市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2016）浙0326民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：温州景顺市政工程有限公司（以下简称“景顺市政公司”）与平阳县山门镇人民政府签订耕地开垦协议，政府直接将该项目工程款支付给景顺市政公司，土地平整工作由***、***等人完成的事实客观清楚。一审中，景顺市政公司称其将工程转包给***、***等人施工，缺乏充分证据。退一步讲，***、***也没有相应资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，相关责任仍应由景顺市政公司承担。原判未认定《造地施工承包协议书》的效力，明显错误，结合证人证言应予认定。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，应予改判。

景顺市政公司辩称：本案属承揽合同纠纷，**市政公司并非本案适格主体。**市政公司并未将造地工程转包给***、***等人，也未雇佣他们进行土地平整，故其主张的工程款与景顺市政公司不存在法律关系。在本案承揽合同中，定作人应为***。如果***、***主张的款项属实，其系受***聘用或指示下工作。***既非景顺市政公司员工，也未经授权，其出具的欠条对景顺市政公司没有拘束力。***、***援引最高院建设工程施工合同司法解释的规定，请求景顺市政公司承担责任，属法律适用错误。因此，原判正确，应予维持。

***、***向一审法院起诉请求：判令景顺市政公司支付工程款129040元及利息（利息自起诉之日起计算至工程款全部支付完毕之日，按同期银行贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2013年9月16日，平阳县山门镇人民政府与景顺市政公司签订一份耕地开垦协议书，约定委托景顺市政公司在合理开发利用土地后备资源的基础上开垦耕地100亩，坐落地点在平阳县山门镇××（××路贡）土地开发项目。2013年9月18日，平阳县山门镇人民政府向**市政公司下达中标通知书，确定景顺市政公司为本工程中标单位。现***、***持有***、***签名的金额为129040元的收款收据。本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，庭审中，一审法院根据双方当事人诉辩，认定本案应属承揽合同关系，确定案由为承揽合同纠纷。经释明后，双方均无异议。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼主张及所依据的事实或者反驳对方诉讼主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担举证不能的不利后果。***、***主***市政公司欠其工程款129040元，景顺市政公司不予认可。双方没有签订合同，***、***现有证据仅一份***、***签名的金额为129040元的收款收据以及***、***的证人证言。***、***既非景顺市政公司员工，又未经公司授权，也未与景顺市政公司签订合同，无法证明***、***的主张，故应承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费3798元，减半收取1899元，由原告***、***负担。

二审中，当事人均没有提供新的证据，本院对原判认定的事实予以认定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张及所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担举证不能的不利后果。本案因***、***等人实施土地平整后而发生的工程欠款纠纷，在合同之债诉讼中，一方要求对方履行债务的，通常应当基于合同约定或者法律规定，否则，另一方不负有履行之义务。首先，从***、***一审提供的结算单来看，该结算虽然记载了工作内容、工作量和计价方式，但***、陈意夸均是以证明人的身份，在结算单中署名；其次，从***、***一审证言内容上看，虽然二人均称其为景顺市政公司在工地管理，但并非公司人员，而是***叫他管理，可见，单凭其二人证言尚不足以证明***、***在景顺市政公司指示或委派下从事工作；其三，从***、***一审提供的《造地施工承包协议书》内容上看，***为造地施工的承包人，而该协议书的发包方又非景顺市政公司，可见，***在造地施工中的具体身份或者法律义务，也直接影响其证言的证明力，故原判未予认定，并无不当。因此，从上述证据分析来看，尚不足以证明***、***与景顺市政公司之间存在合同义务。此外，本案纠纷无论属承揽合同还是建设工程施工合同，在工作事务或者承包内容发生转包的情况下，实际施工人请求发包人承担工程款支付义务的，仍应负有证明承包人一方主体身份的证明义务。一审中，***、***并未申请追加承包人参加本案诉讼，导致本案事实真伪不明，应当由其承担不利的法律后果。因此，一审法院依据民事诉讼证据规则判决驳回***、***的诉讼请求，并无不妥。***、***的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3798元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 ***

代理审判员 ***

代理审判员 ***

二〇一六年九月八日  

书 记 员 戚彬滨