河南华安建设集团有限公司、**江德盛粮食深加工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)黑08民终1207号 上诉人（一审原告，反诉被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛***东段。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：**，**江***律师事务所律师。 被上诉人（一审被告，反诉原告）：**江德盛粮食深加工有限公司，住所地**江省桦南县工业园区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，**江龙洋律师事务所律师。 上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）与被上诉人**江德盛粮食深加工有限公司（以下简称德盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，**江省桦南县人民法院作出（2021）黑0822民初2806号民事判决。华安公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华安公司上诉请求：1.撤销**江省桦南县人民法院作出的（2021）黑0822民初2806号民事判决；2.改判支持上诉人全部诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求；3.被上诉人承担原一审、二审及发回重审一审的案件受理费、鉴定费。事实和理由：原审判决以德盛公司单方委托的不具备司法鉴定资质公司出具的工程“预算书”金额作为认定质量问题修复数额径行判决；罔顾案件事实，肆意认定违约，无视法律规定的以合同价款20%为标准判定违约金；将纯凭德盛公司单方**所做核减工程量的鉴定意见作为定案依据，原审判决严重侵害上诉人的合法权益，依法应予撤销并改判。具体事实与理由如下：一、原审判决未经鉴定，仅以德盛公司单方委托所做工程预算价格认定工程质量问题维修费用。华安公司未曾与德盛公司、监理单位、设计单位及另一家钢结构单位签字共同委托机构对质量问题原因进行鉴定，对质量问题委托鉴定的主体为润森公司并非华安公司，且华安公司也从未认可过以德盛公司委托所做预算书承担赔偿责任。第一，德盛公司出具两份预算书是其单方委托所做，华安公司从未表示受其约束。德盛公司提交的粮仓耐久性及结构性加固两份《预算书》，并非各方委托进行质量鉴定的“**江省寒地建筑科学研究院”所做，而是“寒地建筑勘查设计有限公司”。华安公司也未曾与德盛公司达成过对维修加固费用进行预算的合意，该《预算书》纯为德盛公司单方委托。第二，本案工程约定为一口价，并不适用工程造价预算，且预算价格完全不能体现真实所需维修费用。《预算书》不具备证明案涉粮食仓储库维修费用的证据效力。工程预算是对工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划，它是加强企业管理、实行经济核算、考核工程成本、编制施工计划的依据。预算书并不能证明和体现案涉工程的维修费用，并且也不等于实际损失金额。第三，法律明确规定修复费用等专门性问题有争议，应当通过鉴定确定金额。《建设工程司法解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”案涉粮仓工程款为一口价8037320元，而根据预算，对该工程进行结构性补强加固预算价2602944.7元、耐久性加固工程预算总价3054876.65元，合计金额5657821.35元。暂不讨论该工程维修费用远达不到该金额，如按此标准完全可以重新建造一座粮仓，该金额是明显违背常理，而在华安公司多次主张对维修费用应进行鉴定的情况下，原审判决仍以此严重不合理的预算价格认定华安公司应承担的维修费用。二、原审判决未依法分担各方对工程质量问题的责任，无视德盛公司违法发包责任。本案粮仓工程山墙柱倾斜及纵墙裂缝的主要原因是，山墙顶端与屋顶的钢结构没有连结，从而导致了墙和屋顶无侧向约束，装粮过量就出现了裂缝。而出现该问题最主要的影响因素是德盛公司违法发包，将本应该由一个单位施工的主体工程，发包给了两家。第一，德盛公司违法发包，对工程质量问题依法应当承担过错责任。《建筑法》明确禁止建筑工程肢解发包，不得将应由一个单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第6条第5款规定：“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”，属于违法发包。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面分别属于单位工程。而本案将屋顶主体钢结构与主体结构分包给不同单位施工，且德盛公司明知屋顶钢结构的施工单位**公司无施工资质。而本案粮仓出现质量问题，恰恰是地基主体工程与屋顶钢结构连接处预埋件MJ4未施工，导致屋顶与墙面无侧向约束，而引起了山墙倾斜及纵墙裂缝。按照《建设工程司法解释（一）》第13条第三款规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成工程质量缺陷的依法承担过错责任。所以，德盛公司将主体工程违法发包，依法应承担主要责任。第二，德盛公司提供的设计图纸存在缺陷，缺少MJ4埋件施工数据。专家辅助人出庭对案涉粮仓的设计图纸存在的问题进行了充分的说明，德盛公司提供给华安公司的施工图纸中，并无该关键埋件的标注。对此，寒地研究院做出的鉴定报告，对设计图纸进行复合计算时第2点明确“查阅设计图纸，埋件MJ4未标注在圈梁内的锚筋”，对设计单位出现的设计问题，责任依法应由建设单位也即德盛公司承担。第三，华安公司及**公司两个主体工程的施工单位责任方面，**公司责任大于华安公司。**江省寒地建筑科学研究院出具的《鉴定报告》明确，可见檩条、圈梁承载力满足要求，山墙配筋满足要求。而“根据现场勘验，山墙柱顶未按设计要求安装系杆、檩条，未按设计要求在山墙处拉结锚件，山墙顶端无水平约束，使屋面系杆不能对两侧山墙圈梁进行拉结，因此，山墙为悬臂状态。”也就是说，屋顶主体钢结构施工方，未按照设计图纸要求将山墙与檩条端部相连接，而导致其施工的檩条端部肢解搭于山墙，从而导致了山墙无侧向约束，大量装粮后向外倾斜。按照设计要求，屋顶钢结构安装时有义务检查相应构件是否完整，且即便是圈梁未设预埋件，屋顶钢结构施工时亦是可以采用植筋等方式进行补救。所以屋顶主体施工方的责任大于华安公司。第四，寒地研究院作出的鉴定报告，不能确定华安公司对粮仓工程质量问题需承担责任的比例。寒地研究院做出的鉴定报告，仅是对粮仓山墙柱倾斜及纵墙裂缝原因从工程技术层面作出的鉴定，该鉴定意见可作为裁判的参考，但绝不是确定各方责任承担的唯一依据。首先，该报告中的施工单位并没有区分是华安公司施工还是**公司施工。并且从建设工程技术角度，同为主体工程依法应由同一单位施工。其次，对粮仓工程质量问题所造成的损失，存在过错的各方均应承担责任，该报告未对产生工程质量问题各方责任进行确定。这需要法庭依法根据各方过错来确定承担比例。综上，原审判决对案涉工程质量问题责任承担没有依法进行认定，而是径行将责任判由华安公司承担，尤其是对于所谓预算书确定金额的分配，在毫无依据的情况下作出错误判决。三、原审判决认定工程核减造价、重新施工造价错误。*****吉建设工程鉴定咨询服务有限公司黑正字[2020]第95号《鉴定意见书》不具备证据效力且依照双方合同约定，不应核减造价更不存在重新施工造价扣减问题。第一，双方约定按照固定价款结算，依法不应进行造价鉴定。本案四项工程除其中一项粮仓工程，经双方认可的寒地研究院鉴定存在质量问题外，其余三项工程均不存在质量问题，本案四项工程价款双方约定计算方式均为固定价款结算，根据《建设工程司法解释一》第28条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”也就是说，对于案涉四项工程价款的确定，因双方约定为固定价款结算，并不适用造价鉴定，该鉴定意见依法不应成为认定案件事实的根据。第二，该鉴定意见系依据德盛公司单方**作出，无任何证据佐证，依法不应采信。鑫正吉公司所做鉴定说明已明确：因工程交工后经过第三方施工，并已投入使用，现场无法确定交工时的实际状态。所以经委托人同意鉴定根据申请人叙述情况进行鉴定。申请人所叙以下各项是否属实，需委托人质证。”也就是说该鉴定已经明确，其并不能真实体现案涉工程交付使用时的实际状况，完全是根据德盛公司叙述做出的，华安公司对其鉴定项目均不予认可，因2015年工程交付使用后，各方已经对工程验收合格并签字予以确认，现德盛公司依据其单方叙述而作出的鉴定，完全不能证实工程存在需核减造价、重新施工情形。第三，鉴定意见作出程序违法，依法不能作为定案根据。鉴定前法院未组织当事人对施工图纸、签证等鉴定材料进行质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定。该鉴定意见出具程序违反法律规定。四、原审判决错误认定存在逾期竣工，且判定违约金标准于法无据。第一，逾期竣工为德盛公司主张，而原审判决错误的将举证责任分配给华安公司。因合同约定“由于承包人原因导致2015年7月20日主体工程未能交工的”由华安公司承担责任。原审法院错误分配举证责任，华安公司逾期竣工是***公司主张，判决却因华安公司未举证证实主体工程于约定时间完工，而由华安工程承担不利后果。第二，案涉主体工程分别由华安公司及案外人**公司两单位施工，德盛公司分别与两公司签订合同，2015年10月30日为整体工程竣工时间，原审认定该日期为华安公司竣工日期必定错误。华安公司承包主体工程中的地基及墙部分，**公司承包屋顶钢结构，**公司施工时华安公司必定施工完成，2015年10月30日整体竣工验收时，华安公司必定早已完成施工。德盛公司于2015年5月14日与**公司签订粮仓屋顶钢构施工合同，**公司能够证实其施工开始时，华安公司承包的主体工程已经完工。第三，原审判决确定违约金标准为合同价款20%毫无依据，且违背法律规定的违约金标准不得高于实际损失30%规定。按原审判决认定案涉工程应竣工时间为2015年7月20日，实际竣工日期为2015年10月30日，逾期竣工102天，整体工程价款1000余万元，华安公司却需承担200余万元违约金。德盛公司不能证实华安公司逾期竣工，更不未举证证实其实际损失，即便存在逾期竣工，逾期竣工三个月也不至于产生200余万元违约金。五、原审判决认定华安公司已收工程款数额错误。 德盛公司应付工程款 序号 工程名称 建筑面积（平方米） 单价（元） 应付工程款 粮仓 11996 670 8,037,320 深加工厂房 2268 700 1,587,600 综合办公楼 1458.15 1400 2,041,410 化验室 489.28 1300 636,064 合计 16211.43 12,302,394ivstyle='text-align:center'> 德盛公司应付工程款 序号 工程名称 建筑面积（平方米） 单价（元） 应付工程款 粮仓 11996 670 8,037,320 深加工厂房 2268 700 1,587,600 综合办公楼 1458.15 1400 2,041,410 化验室 489.28 1300 636,064 合计 16211.43 12,302,394tml"> 德盛公司应付工程款 序号 工程名称 建筑面积（平方米） 单价（元） 应付工程款 粮仓 11996 670 8,037,320 深加工厂房 2268 700 1,587,600 综合办公楼 1458.15 1400 2,041,410 化验室 489.28 1300 636,064 合计 16211.43 12,302,394ivstyle='text-align:center'> 德盛公司应付工程款 序号 工程名称 建筑面积（平方米） 单价（元） 应付工程款 粮仓 11996 670 8,037,320 深加工厂房 2268 700 1,587,600 综合办公楼 1458.15 1400 2,041,410 化验室 489.28 1300 636,064 合计 16211.43 12,302,394 华安公司认可已收工程款、劳务费280万元 序号 时间 金额（万元） 用途 经手人 备注 2014.09.15 123 工程款 *** 原基础工程扣款 2014.10.29 50 工程款 *** 2015.06.30 20 劳务工资 *** 7月16日签《劳务工资发放表》确认该50万元给付具体人员。 2015.07.16 30 劳务工资 *** 2015.08.17 20 工程款 *** 2015.08.26 10 劳务工资 *** 2015.09.02 20 劳务工资 *** 2015.09.25 2 塔吊款 *** 2015.11.06 5 工程款 *** 合计 280万元 华安公司认可收材料款1,065,418元 材料 数量 价格 金额（元） 备注 水泥 2225.25吨 400 890,100 双方结算单 散装水泥 392.22吨 400 156,888 双方结算单 425水泥 5吨 480 2,400 双方结算单 石子 229立方 70 16030 双方结算单 合计 1,065,418 第一，2015年7月16日《**江德盛粮食深加工有限公司厂区建筑工程劳务工资发放表》虽有***签字，但该发放表并非收条，没有收到款项字样，仅为***等21人劳务工资发放金额的确认。且该50万元劳务工资已出具收据，分别是2015年6月30日出具收劳务工资20万元、2015年7月16日出具收劳务工资30万元。而该发放表为两笔劳务工资最后一笔出具收据当天确认50万元发放给哪些工人。第二，华安公司原审中提交的德盛公司出具的四张收据证实，2015年双方就案涉工程华安公司使用水泥、石子等工程材料款进行结算，经双方签字确认至2015年工程结束，使用散装水泥392.22吨、325号水泥2225.25吨、425号水泥480吨、石子229立方米。双方确认华安公司使用材料款共计1065418元。第三，原审判决认定已收现金及材料5145948元无任何依据。现金部分50万元为重复计算，材料款部分原审中签字的经手人能够证实水泥款双方已经进行了结算并出具单据，原审判决不对双方结算金额进行认定，而是以不能提供原件的票据作为定案根据，存在错误。六、原审判决未依法支持华安公司主张的工程款利息。第一，双方合同约定工程款利息，依法应予支持。《建设工程司法解释一》第25条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”本案合同约定，工程经质监部门及发包人验收合格后，并交付发包人，三个月内付清全部工程款，如发生尾款未结清按1分利。案涉工程于2015年10月30日经各方验收合格，德盛公司应自此3个月即2016年2月1日起给付工程款，以应付工程款为基数按月息1分支付利息。第二，虽案涉四项工程中一项出现了质量问题，***公司依法仍应支付工程款利息。欠付工程款的利息，属于法定孳息，附着工程款存在，无需考虑双方的过错【详见（2017）最高法民终434号民事判决书】。并且，按照双方建设施工合同通用条款第12条约定，建设工程出现质量问题的，由承包人承担修复的费用和风险，承包人未能在合理期限内修复发包人通知的缺陷或损坏，发包人应确定一个日期，要求承包人不迟于该日期修复好缺陷或损坏。如承包人到该日期仍未能修复好缺陷或损坏，则发包人可自行修复或委托第三方修复，所需费用由发包人在质量保证金中扣除。本案德盛公司迟迟未通知华安公司修复，也并未实际按照所谓的《预算书》实际施工，而是继续使用案涉工程，并以此为由拒付工程款，其是以此为由恶意不履行付款义务，原审未判决其给付工程款利息错误。综上，上诉人垫资为被上诉人建设粮仓、厂房以及附属设施，2015年起被上诉人使用生产经营至今，上诉人通过法律程序不但未要回垫付的工程款，反而要支付被上诉人280余万元。对于粮仓出现的质量问题，上诉人并不推脱责任，依法应当承担，必须承担，但按照预算500多万元承担粮仓的维修费用上诉人绝不认可，法律也不能容忍，望二审法院依法裁判，维护法律权威、保障上诉人合法权益。 德盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。一、案涉工程发生质量问题后，建设方及施工、设计等各方共同委托专业部门进行了质量鉴定，做出了质量鉴定书并给出了修复预算。针对上述鉴定及预算，各方又出具了《修复加固仓库协议书》，明确修复设计、施工由建设单位负责。如各方对上述材料不认可，不可能签订该协议书。案涉工程约定为一口价是指施工价格，而不是修复价格。修复是因为质量出现问题才会产生的，而不是施工范畴。二、德盛公司未违法分包，并已对修复责任进行了划分，没有全部要求华安公司负担。1.如华安公司上诉状所述，“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”属违法发包，“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面分别属于单位工程”，其自己已认可施工的土建部分地基与基础、主体结构与屋面分属不同的单位工程，因此德盛公司将主体与屋面钢结构部分发包给二个不同的主体，不属于违法发包。2.承建屋面钢结构公司的**公司，使用的也是华安公司的资质，华安公司出借资质，另案亦判决华安公司对**公司的责任承担连带责任，因此划分华安公司与**公司间的责任已无实质意义。3.德盛公司未要求华安公司承担全部修复费用，而是按专业机构的划分意见，分别要求了华安公司与**公司对修复费用进行了分担。原审判决对工程核减造价、重新施工造价认定正确。1.双方实行的是固定价款结算，但同时约定应按设计图纸进行施工，且按设计要求的材料进行施工，对设计图纸上面有但没有实际施工的部分，以及未按设计要求使用材料的部分，其相应的工程款当然不能支付，应予核减。就比如设计盖的是二层楼，你只建了一层平房，当然不能按二层楼的一口价支付工程款。在双方无法达成共识的情况下，当然要进行司法鉴定，并且鉴定机构给出该部分造价时，已考虑了当年的市场价与约定的“一口价”的差额部分，按相应的比例确定的核减造价以及重新施工的价格，而并不是按市场价格做出的核减造价。2.该鉴定意见并非依据德盛公司单方**作出。做鉴定时，原审法院通知华安公司到了现场，并不是单方**；鉴定机构根据双方备案的图纸，结合现场情况做出的鉴定意见，且在重审法院到施工现场勘查时，华安公司亦承认部分项目“不属施工范围”，证明其并未实际施工或现场可见从未建设，因此应依据设计图纸及设计要求对未施工部分进行核减。3.鉴定依据的图纸并非德盛公司提供，而是依据双方认可的已在建设行政主管部门进行备案的图纸，因此鉴定程序合法，鉴定意见可以作为定案依据。四、华安公司确实存在逾期竣工问题，并且工程进度是否逾期应由施工方进行证明。是否如期完工，应从施工日志或验收记录进行认定。华安公司作为专业施工企业，应具备完备的施工内业材料，何时工程进行到何种程度，当然是施工企业的举证义务，而原、被告双方的分项工程竣工验收材料有明确载明的时间，是双方都认可的验收日期，未进行验收当然就是逾期，而华安公司亦未举证证明其他竣工日期。违约责任有约定和法定的不同情况，而约定也分按损失额及按固定计算公式不同的情况。本案中，逾期竣工违约金按日计算是符合建设工程的实际情况的，否则会出现竣工遥遥无期的情况。案涉工程逾期交工了102天，按双方约定，违约金为500余万元，而法院却对此进行了调整，按不超过合同价款的20%进行的判决。试问如逾期了2天，法院是否会按合同价款的20%进行判决，而不是按约定的日0.5%来计算违约金。对此部分，德盛公司虽未上诉，但却对此判决不服，保留意见。加上冬季不能施工的期间在内，一共10个月的工期的施工合同，施工方却逾期了三个月，达到了一半以上的时间，却对20%的违约责任不愿承担，与法与理无据。五、法院认定华安公司收到的现金工程款及材料款，认定正确。1.德盛公司举证了全部收据等证据材料；2.华安公司的项目经理及代表***原审时对除个别证据外均予以认可，承认收到上述款项，重审时却依据数字巧合的现象，做出了不符合常理的“20+30=50”即属于重复的观点，应当按“禁反言”及“符合常理”的情况来认定华安公司收到的款项；3.华安公司作为法人，且是建设集团公司，应当有完备的财务账目，对于财务出入部分，应当提供详尽的账务账目进行说明，而不是象手工作坊一样，没有任何财务账，对于签字认可的收据仅凭口舌来进行狡辩。六、双方未进行竣工结算，不产生逾期付款的利息。双方对付款条件进行了约定，对工程尾款未达到付款条件，不产生逾期付款利息。1.华安公司未向德盛公司提交过竣工结算申请，亦未提交过竣工结算表，因此双方未进行实际结算；2.2016年1月份工程发生质量事故，双方共同委托专业机构对质量原因进行了鉴定，鉴定意见做出后，双方又签署协议书，对工程进行修复，修复费用从工程价款中支付，双方就此部分亦未进行结算，因此是否尚需支付工程款双方没有确定，就不存在支付工程尾款及产生利息的情况。在德盛公司不需支付工程款的情况下，更不存在支付利息的情况。七、一审未支持德盛公司拖欠农民工工资违约金的诉请，判决错误。因华安公司在履行第一份施工合同时即存在拖欠农民工工资的情况，因此双方在签订第二份合同时，特意加上了拖欠农民工工资视为华安公司违约，需支付违约金的条款。该约定为“乙方不得拖欠农民工劳务工资，如发生拖欠视为乙方违约，违约金为工程造价30%计算”，约定的是拖欠即视为违约，不论是否给德盛公司造成实际损失。德盛公司举证的劳动监察部门证据材料，可以证明因拖欠农民工工资从而引发了农民工上访，是在劳动监察部门的干预下，德盛公司举证证明了已按合同约定支付了相应的工程款的情况下，认定华安公司拖欠工资，后来也是由***以房屋抵账的形式解决的该问题。因此华安公司已违约，就应当承担该违约责任。法院可以对双方约定的比例进行调整，但以未给德盛公司造成损失为由对该项诉请未予支付，是错误的。德盛公司虽未对此提起上诉，但二审法院应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决，驳回华安公司的全部上诉请求，并承担上诉费用。 华安公司向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款7842121元，并自2016年1月15日起至实际给付日止，按应给付工程款为基数以月息为1分支付为标准，支付工程利息款。庭审中，原告华安公司又变更诉讼请求为：1.判令被告给付工程款8436976元；2.判令被告给付工程款利息（以8436976元为基数按月息1分自2016年2月1日起至实际给付日止）。 德盛公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告承担本案深加工车间建设工程修复费用774474.29元；仓储库修复加固费用5066386.42元；鉴定费65000元；2.反诉被告赔偿反诉原告因拖欠农民工工资而形成的违约金660106.2元；3.反诉被告赔偿反诉原告因拖延工期造成的违约金5129209.74元（10057273.6元×0.5%×102天）；4.反诉被告为反诉原告开具建筑业发票（税费由反诉原告负担）；5.诉讼费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2014年9月10日，***代表**江省润森建筑工程有限公司与德盛公司签订建设工程施工合同一份，合同约定润森公司承建德盛公司位于桦南县工业园区的粮食粮食仓储库11880平方米（实际建成面积为11996平方米），每平方米造价670元；综合办公楼1458.15平方米，每平方米造价1400元，装修每平方米600元；开工时间2014年8月24日，竣工时间2015年7月20日；组成本合同的文件包括通用合同条款和图纸；润林公司包工包料，先行垫付工程款。2014年10月10日，润森公司与华安公司签订工程转让协议，转让给华安公司，双方约定润森公司将其与德盛公司签订的合同项下的权利义务转让给华安公司。2015年6月，华安公司与德盛公司签订建设工程施工合同一份，合同中约定原告承建被告位于桦南县工业园区的粮食深加工厂房2268平方米，每平方米造价700元；综合附属房489.28平方米，每平方米造价1300元，建筑面积以施工图纸为准，施工内容严格参照图纸进行施工，涉及更改内容以双方协议为准；开工被告给付工程款50万元，内外墙抹灰等全部完工，被告再付50万元，工程全部竣工并经质检部门验收合格，并发放竣工合格报告工程交付使用后，被告在3个月内付清剩余工程款，如发生尾款未结清按1分利计算，承包方不负责税金；施工期限，自开工之日起45天内。施工期间，原告对工程部分附属设施未完全施工。2015年10月30日，经原、被告及监理单位和设计单位共同验收，四项工程均予验收合格，并在工程施工质量竣工验收记录上加盖印章确认。2016年1月，原告施工的粮食仓储库山墙出现倾斜裂缝，2016年1月12日，原、被告及监理单位、设计单位及另一家钢结构施工单位共同签字同意委托专业机构进行对发生质量的原因及修复意见进行鉴定，经**江省寒地建筑科学研究院鉴定，结论意见为施工单位未按设计要求进行施工，山墙顶部圈梁未设MJ4，造成上部无侧身约束，是山墙向外倾斜的主要原因；混凝土构件强度低于设计强度，是造成山墙向外倾斜的次要原因；A轴及J轴墙体裂缝为结构材料在温度应力作用下产生的裂缝。1-4号粮仓结构性补强加固预算总价2602944.7元，耐久性加固工程预算总价3054876.65元，共计5657821.35元；深加工车间结构性补强加固费用379466.16元，耐久性加固费用503492.23元，合计882958.39元，鉴定费13万元。鉴定意见作出后，各方委托被告进行组织修复加固施工。被告认为原告有未施工工程，未按图纸规定使用材料及应维修工程价款应进行鉴定，经本院委托*****吉建设工程鉴定咨询服务有限公司鉴定，核减造价为832841.13元，重新施工造价为2096320.59元，维修施工造价899681.86元。 一审法院认为，一、关于本诉部分，被告与润森公司签订的合同约定的权利义务概括转移给原告，被告虽未在协议上签字**，但其与原告共同在工程验收报告上**进行验收的行为说明被告对此工程后续由华安公司进行施工知情并且认可，且《深加工车间施工合同》系与华安公司直接签订，因此上述二份施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定有效。案涉工程在建设、施工及监理各方进行了竣工验收认为合格后，短期内出现山墙开裂等严重质量问题，可以认定为质量不合格，但经专业机构加固修复后，被告已实际使用多年，虽未再进行竣工验收，没有建设主管部门的验收备案，但被告仍应支付原告工程款。1.关于诉讼时效问题。由于2016年1月案涉工程发生质量问题，双方共同委托寒地研究院进行质量鉴定及进行了后续加固修复，双方后未再进行结算，因此本案诉讼未超过诉讼时效。2.关于被告已付工程款问题。现金收据，被告证明不了**打的5万元收据系支付的原告工程款，且原告对该收据不予认可，因此该5万元不予认定，其余收据原告对真实性均无异议，但提出2015年7月16日***出具的收到50万元人工劳务费，与2015年7月16日30万元劳务费收据及2015年6月30日劳务费收据系一笔，本院认为原告的主张不符合常理，2015年6月30日出具20万元劳务费收据，2015年7月16日再出具30万元劳务费收据后，根本没有必要再为被告出具收到50万元劳务费的明细，因为被告无权考察劳务费是否发放及发放给谁，因此对原告主张的50万元系重复出具包含20万元及30万元劳务费的意见不予认可，完全是针对数字的巧合而进行的辩解，因此对原告收到被告工程款现金认定为330万元。对原告收到被告供应的材料部分，被告举证***于2015年7月2日出具的39.6万元水泥收据，证明系用于深加工车间合同的水泥，其余117份原始收据，证明被告方供应的其余水泥、石子、早强剂等材料，原审中***均予认可，重审过程中提出四份水泥结算单据，因被告方认为该四份单据只是部分而不是全部材料，因此对原告收到被告供应的材料认定为1845958元。3.关于就核减的未施工部分及需重新施工部分的工程款的认定。被告举证《鉴定意见书》系本院原审过程中申请委托进行的鉴定，且鉴定时通知双方当事人到场，鉴定机构亦系依据双方认可的图纸结合现场情况所做，程序合法应予认定，鉴定项目均为按设计图纸应予施工内容。关于鉴定意见书中第一部分按合同应予核减造价部分，***虽在庭审中主张所有项目均已完成，但结合原审过程中的书面意见中主张多项不属于施工范围，以及本案审理过程中双方现场勘查过程中***的主张，亦承认多项工程不在其施工范围内或未施工，因此本院对原告未对部分项目进行施工予以认定。结合鉴定意见书，被告举证多份收据及多名证人出庭作证，证明原告未对上述项目进行施工，原告未举证任何证据、收据等证明其已实际施工，因此对原告对办公楼大厅门、办公楼及附属房室内门、办公楼外挂石材、办公楼实木楼梯扶手及栏杆（***认为属装修范围）、附属房白钢门窗等未进行施工，系由被告出资建设予以认定。办公楼隔断及部分卫生间取消未建部分，造价应予核减。原告送建设主管部门备案的水暖件，与合同约定不符，对相应的差价应予核减。办公楼、附属房塑钢门窗，系由被告分期付款，原告称系原告委托被告对外进行的付款，但又从未在工程总价款中进行过扣减，该主张完全不符合常理，因此对塑钢门窗认定为被告委托其他厂家进行的施工，该部分造价按鉴定意见进行核减。仓储库及深加工车间的镀锌外挂楼梯，现场即可见未进行建设，每个建筑按设计为二挂镀锌楼梯，但现场只见一挂铁楼梯且与设计不符，被告称系加固时所安装，因此对镀锌楼梯造价应予核减。仓储库防雀网现场可见实际未安装，对此造价应予核减。仓储库入库坡道，***现场勘查时认可原告方未建设，因此应对造价予以核减。仓储库及加工车间散水坡现场可见该部分已施工，被告未举证证明原告方未施工，因此对该部分造价不予核减。因此对鉴定意见书中按原合同核减造价部分认定为758011.42元。关于第二部分需重新施工部分，办公楼及附属房残疾人坡道及扶手均未施工，应按设计图纸对造价部分予以核减；办公楼网线及电话线施工与设计不符，被告举证证人证明由被告出资进行的施工，对该部分造价应予核减；仓储库及加工车间石灰浆内墙、涂料内墙、仓储库密封措施及环流熏蒸部分现场可见均未施工，造价应予核减；仓储库动力电部分施工内容与设计图纸不符，且被告举证电缆系被告购买，但原告对此部分进行了施工，因此对被告购买的电缆予以核减16391元，该部分施工虽与设计不符，但存在被告不重新施工也能使用的可能，因此对该部分造价只核减被告购买的电缆，在被告未重新按设计进行施工的情况下，其它造价不予核减；挡粮门原告方称属设备不在其施工范围内，但设计图纸中有该部分内容，其造价应予核减；加工车间给排水设施、消防设施及地面防潮，设计图纸有，原告方未施工，该部分造价应予核减。综上，重新施工鉴定意见书中造价为2096320.59元，扣除不予核减的部分后，应予核减的数额为2079929.59元。二、关于反诉部分。1.关于加固修复费用。因案涉的建设工程刚刚完工即发生山墙开裂的严重质量问题，建设、施工等各方均同意委托专业机构进行鉴定，经鉴定属施工质量问题并给出预算后，各方又委托建设单位组织落实修复加固事项，修复加固费用应当在施工方的工程价款中予以扣除。由于鉴定机构对修复费用给出了预算后各方均认可并同意由建设方组织施工，因此应按预算价格及鉴定机构给出的土建及钢结构施工方的分摊比例进行扣减费用，1-4号库结构性加固费用为2602994.7元其中的2011509.77元，及耐久性加固费用总价3054876.65元予以支持；深加工车间结构性补强加固所需费用及耐久性加固费用，虽反诉原告已实际进行了加固，但并未提供鉴定意见书证实深加工车间具有质量问题及需要进行加固，因此对深加工车间加固修复费用不予支持；对13万元的鉴定费用承担6.5万元的请求予以支持。2.关于拖欠农民工工资违约金660106.2元。《粮食深加工车间及综合附属房建设施工合同》第六条违约责任第4款已约定“甲方以发包形式将该工程发包给乙方，乙方不得拖欠农民工劳务工资，如发生拖欠视为乙方违约，违约金为工程造价30%计算”，从本诉原告举证情况来看，***等人系因被拖欠工资到县劳动部门进行了上访，该拖欠是在反诉原告不欠反诉被告的情况下由***所造成的，但在解决后现在已不再欠工资，也未对反诉原告造成实质性影响和经济损失，对反诉原告该请求不予支持。3.关于逾期竣工违约金。因双方在合同中有约定逾期竣工违约金为工程全部造价的0.5%/天，反诉被告虽辩称合同通用条款第6.4条约定的是2015年7月20日主体工程未能交工的才承担逾期竣工的违约责任，但在合同的第一部分协议书中约定的竣工日期为2015年7月20日，且反诉被告未举证证明2015年7月20日前主体已交工的事实，因此实际工程已逾期，应以原、被告及其余各方共同验收的2015年10月30日为竣工日期计算逾期竣工违约金，后期因出现质量问题后再行修复加固等工作系其他施工单位所进行，因此不予考虑。但双方约定的0.5%/天的违约金，按月计算为15%/月，按此计算该项违约金为5129209.74元违约金过高，本院予以适当调整不超过该份合同价款的20%为2015746元。4.关于开具发票。开具发票虽属纳税人税法上的义务，本案亦未就发票如何开具作出明确约定，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾。对此，当事人提出诉讼请求的，人民法院应予以受理，具有法律依据。关于发票的开具时间问题，因建筑业发票类型存在差异，属自开的，应在收款同时交付；属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定时间差，故可在收款后依法及时开具。为便于双方履行，本院酌定原告应按起诉前被告已支付的现金及材料款5145948元的数额予以开具相应的合法发票。综上，按照认定的双方建设工程两份合同总造价为12302394元，被告已支付现金及材料5145948元，应施工而未施工及需重新施工部分核减价款为2837941.01元，加固修复费用5066386.42元，逾期竣工违约金2015746元，鉴定费65000元。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）德盛粮食深加工有限公司给付原告(反诉被告)河南华安建设集团有限公司工程款4318504.99元；二、反诉被告（原告）河南华安建设集团有限公司给付反诉原告(被告)**江德盛粮食深加工有限公司加固修复费用5066386.42元，逾期竣工违约金2015746元，鉴定费65000元，上款合计7147132.42元；上述两项折抵后，反诉被告河南华安建设集团有限公司给付反诉原告**江德盛粮食深加工有限公司2828627.43元，此款于判决生效后十日内给付。三、反诉被告（原告）河南华安建设集团有限公司在本判决生效后三十日内按已收到工程款5145948元额度为反诉原告**江德盛粮食深加工有限公司开具相应的合法发票；四、驳回原告河南华安建设集团有限公司及反诉原告**江德盛粮食深加工有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费70859元，由被告**江德盛粮食深加工有限公司负担41348元，由原告河南华安建设集团有限公司负担29511元。反诉费91971元，由反诉被告河南华安建设集团有限公司负担61830元，由反诉原告**江德盛粮食深加工有限公司负担30141元。鉴定费200000元，由反诉被告河南华安建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为，华安公司主***公司系单方委托作出粮食仓储库工程质量鉴定及维修加固预算，与事实不符。建设单位、设计单位、施工单位、钢结构施工单位、监理单位于2016年1月12日签订的《委托书》及2016年1月27日签订的《修复加固仓库协议》中，施工单位处并未加***公司公章，而是由***签字，考虑到案涉工程已于2014年10月10日***公司转让给华安公司、案涉工程系由华安公司实际施工、***一直代表华安公司主张权利等事实，以及《修复加固仓库协议》系各方在**江省寒地建筑科学研究院作出鉴定意见后签订，且其中注明“修复设计，施工等单位由建设单位组织落实”，因此，对华安公司主张粮食仓储库质量鉴定及维修加固预算是***公司单方委托，华安公司不受其约束，不予支持。工程价格如何约定，并不影响当事人因工程质量问题主张权利。按华安公司在上诉理由中提出的《建设工程分类标准》中“单位工程”的定义，屋面与主体结构分别属于单位工程。因此，德盛公司将属于屋面的钢结构及主体结构的土建工程分别发包给不同单位施工，符合法律规定。华安公司主***公司违法发包，与事实不符。在另案（2020）黑0822民初1904号**江**钢结构建筑工程有限公司诉德盛公司建设工程施工合同纠纷案卷宗中，德盛公司提供的图纸中标注有埋件MJ4，并且本案在向**江省寒地建筑科学研究院作出鉴定的人员电话询问时，该鉴定人员明确表示图纸上标注有埋件MJ4。重审中，已对*****吉建设工程鉴定咨询服务有限公司作出的鉴定意见书中的鉴定项目进行了现场勘察，并作出了现场勘察笔录，双方逐一对鉴定项目发表了意见，结合《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围内容，本院对鉴定意见核减造价及重新施工造价予以确认。由一审法院在桦南县城建档案馆调取的案涉工程竣工验收文件可知，粮食仓储库和办公楼竣工时间为2015年10月30日，而《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2015年7月20日，工程已逾期，按合同约定上诉人应该承担工程逾期违约责任。另，上诉人在一审中亦提供工程竣工验收记录，证明粮食仓储库及办公楼均于2015年10月30日竣工，并验收合格。本案在发回重之前的一审中，德盛公司在第一次庭审时举证付给华安公司工程款现金110万元、水泥款39.6万元，华安公司对水泥款39.6万元无异议，对110万元现金认可收到105万元；第二次庭审时德盛公司举证付现金2453685元、材料款1449958元，而华安公司对2453685元现金中的1433685元只认可收到123万元，对收到材料款1449958元无异议。上述华安公司认可收到的现金及材料款合计为5145985元。上诉人主张的重复计算的50万元均在上述第一次、第二次庭审中认可的数额之内。《建设工程施工合同》中约定了承包方需向发包人或监理人提交竣工结算报告，并提供完整结算资料和相关证明材料后，才能向发包方提出给付工程款申请，并且约定工程款结算方式以双方协议约定为准。上诉人并没有提供证据证实已向被上诉人或监理人提交了竣工结算报告，且工程出现质量问题后，双方在《修复加固仓库协议书》中约定修复费用由上诉人承担。据此，上诉人主张工程款利息，不予支持。 综上所述，华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70859元，由河南华安建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　程　磊 二〇二三年二月二十八日 此件与原件核对无异 书记员　　***