某某与湖南创力工程技术有限公司确认劳动关系纠纷一案民事二审裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤02民终1047号

上诉人（原审原告）：**，男，1992年9月4日出生，汉族，住四川省犍为县***********。

委托诉讼代理人：娄建英，广东格雷兄弟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南创力工程技术有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区**********国际大厦栋828房。

法定代表人：洪伟，董事长。

委托诉讼代理人：罗文志，该司员工。

上诉人**因与被上诉人湖南创力工程技术有限公司（以下简称创力公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本院认为，无论是仲裁裁决或是一审判决，这两份司法文书的结论都是驳回劳动者**提出的确认其与创力公司存在事实劳动关系的请求，两份司法文书作出相同结论的理由虽说辞各异，但核心事实和法律依据却基本一致，那就是创力公司承包涉案工程后又将工程分包给案外人汤志新、汤灿强等人组织人员进行施工，**名义上是在创力公司工地工作，但其每日工作是由其中一个分包人汤志新负责安排，按日计算工资，因**实际上并不接受创力公司的管理、约束、支配，双方之间没有身份依附关系，不具有劳动关系的特征，参照“粤高法发[2012]284号”《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“分包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”的规定，故**与创力公司并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

由于创力公司承包涉案工程后又将工程分包给案外人汤志新、汤灿强等人组织人员进行施工这一节事实，除了创力公司的委托诉讼代理人罗文志的自述之外，创力公司一直未能进一步提交其他证据（例如分包合同、支付工程款凭证等）加以证明，而**对此无论是在仲裁阶段或是一审阶段都一直坚决予以否认（**一直自认是汤志财招录其进到涉案工程工地上工作，因此，汤志财、汤志新、汤灿强是必须参加本案诉讼的当事人，只有追加三人参与本案诉讼才能查明汤志财招录**的目的和用意，本案工程是否存在分包事实，即**究竟是替创力公司工作，还是只为分包人汤志新、汤灿强工作，**的工资由谁实际支付），恰恰相反，创力公司的委托诉讼代理人罗文志却在本院二审调查询问时却曾有如下表示：“汤志新和我（指罗文志）是同事，都是公司（指创力公司）职员。”罗文志该陈述与其之前的自述明显自相矛盾，且一审期间案外人汤志财、汤志新、汤灿强并未参与诉讼，这直接导致法院对上述分包事实是否真实存在问题无法作出正确合理的判断。假设创力公司并不存在违法分包事实，且汤志新真的是创力公司的职员，则汤志新安排**工作只能理解为是代表创力公司的职务行为，而不是如仲裁裁决或一审判决所查明的属于分包人汤志新的个人行为，这种情况下，**与创力公司之间就明显属于事实劳动关系，何况根据已查明且各方均无异议的事实（罗文志在**受伤后主动垫付了2万多元的医疗费用）分析，如果**是分包人汤志新实际聘请的务工人员，**发生事故是否应由汤志新出面处理更为合理，也更有说服力，而不应由与其没有任何利害关系的创力公司工程的项目负责人出面处理。但就是这一有待查明且对正确处理本案具有重要影响力的事实无论是仲裁机构或是一审法院均予以忽视，仲裁机构及一审法院还以该未经审理查明的事实作为自己定案下判的基础事实，并写在仲裁裁决书和一审判决书中，本院对此无法苟同。

综上所述，一审法院将未审理查明的事实当作已审理查明的事实写进判决书，并将该待查明事实直接作为判决的事实基础，一审法院所作判决明显属于认定基本事实不清，且遗漏了必须参与诉讼的当事人，程序违法，直接影响案件公正判决，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项的规定，裁定如下：

一、撤销新丰县人民法院（2019）粤0233民初926号民事判决；

二、本案发回新丰县人民法院重审。

**向本院预交的二审案件受理费10元，本院予以退回。

审 判 员　江晓华

审 判 员　张丽珊

审 判 员　何伟军

二〇二〇年八月二十五日

法官助理　李　璇

书 记 员　郭志良