某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终17821号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月20日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人：蒋文杰，四川圆周律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月27日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人：夏勤操，四川蜀正律师事务所律师。

原审第三人：四川鑫三顺建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街**********。

法定代表人：黄志西，总经理。

上诉人***与被上诉人***，原审第三人四川鑫三顺建筑工程有限公司（以下简称鑫三顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；二、***全额承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，应当依法予以改判。一、一审法院认定***与***箱函钢筋制作应当按照700元每吨进行计算无事实和法律依据。首先，***从鑫三顺公司处承包的单价为500元每吨，***再以700元每吨的价格分包给***不符合常理；其次，一审法院认为700元每吨是出具欠条时确定的单价，但欠条的内容并未涉及单价，并且***未提供任何证据证明应当按照700元每吨计算费用，应当承担举证不能的后果；再次，一审查明***于2016年2月至10月向***支付了20万元，而***实际已经向***支付了22万元左右，如果以每吨500元的价格计算，加上零星用工的费用8110元，刚好符合***应付的款项；最后，证人钟某也可以证明***与***约定的500元每吨。此外，在一审中***申请出庭作证的三名证人均为***的工人，与本案有利害关系，且该三人在一审陈述的单价仅仅是听说，其证人证言不应当被采信，因此，***认为双方的单价应当按照500元每吨计算。二、《欠条》载明：“由于西河地铁站箱函，***未付清人工工资，造成损失达221500元，于2019年9月26日付清。”首先，***与***的结算方式以钢筋的吨数结算，然后附带一些零星用工费用，一审查清***应付的零星用工费用共8110元，结合《欠条》，***未付清的仍工工资最多才8110元，不可能造成20余万元的损失；其次，《欠条》载明的是损失，并非***主张的“劳务费”，不应当作为计算劳务费的依据；最后，证人钟某可以证明***是在受到人身威胁的情况下向***出具《欠条》。因此，***认为《欠条》内容与事实不符，也未载明“劳务费”，同时是在受胁迫的情形下出具，不能作为证据使用，也不能达到***的证明目的。

***辩称：1.***主张其从鑫三顺公司处承接的工程单价为500元每吨，而与***的合同按照700元计算不符合常理，对此不予认同。因为案涉劳务工程在***从鑫三顺公司承接的工程占比很小，因为赶工期所以约定按照700元每吨结算。2.***主张实际上***支付了22万元，但并没有提供相应的证据，不予认可。3.对***在上诉状中所说的证人钟某出具的书面证人证言不认可，证人必须出庭作证。4.对***在上诉状中载明的是损失，并非***主张的劳务费不认可，正如一审判决及欠条上所述，“未付清人工工资造成的损失”应属于劳务费范畴。5.***说欠条是在胁迫的情况下出具的，但并没有提供任何证据证明，不予认可。6.***在一审中甚至不承认将劳务分包给了***，存在逃避债务的行为，最后是因为***在一审庭审中追加第三人鑫三顺公司出庭作证，***才被迫认可，所以***毫无证据的辩解就是为了推脱。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

鑫三顺公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，但提交书面《情况说明》一份，述称：***与***建设工程分包合同纠纷一案，鑫三顺公司在一审时委托律师已就相关问题作出了详细的说明，鑫三顺公司将部分工作劳务交给了***，工程完工后已经与***进行了结算并付清了劳务费。鑫三顺公司不清楚***具体聘请的具体劳务人员的情况，请法院依据相关证据材料依法裁决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即向***支付工程劳务费用及违约金共计221500元及资金利息7173元（以221500元为基数，从2019年9月26日起按年利率6%计算，暂计算至2020年4月10日，实际计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院经审理查明，2015年7月，***从鑫三顺公司承接了地铁四号线西河站土建相关工程后，将其中的箱函钢筋制作安装及零工劳务交由***施工。2016年6月27日，***完成了施工内容，经双方确认***完成的工程量为钢筋406.5吨，零星用工费用共8110元。***于2016年2月至10月期间继续向***转账支付了20万元。2019年9月24日，双方按钢筋制作安装每吨700元进行结算劳务费，并从2016年6月起加计利息后，由***向***出具欠条一张，载明：由于西河地铁站箱函，***未付清人工工资，造成损失达221500元，于2019年9月26日付清。该欠条出具后，***未按欠条约定付款，致酿成纠纷。

一审另查明，鑫三顺公司与***已完成案涉结算并付清了相关款项，双方就箱涵钢筋工制安一项于2016年7月1日制作的结算单载明：工程量为406.5吨，单价为每吨500元，金额共203250元。

一审法院认为，***于2019年9月24日出具的欠条，具有结算协议的性质。***主张出具该欠条非其真实意思，但对此并未举证证明，故其主张不能成立。双方在结算出具欠条时确定的每吨700元的单价，应当作为认定劳务费的依据。欠条未载明劳务费及利息各自的数额，但根据双方此前对工程量的确认数据，可计算出双方结算的劳务费为292660元（406.5×700＋8110），扣除已付20万元，欠付劳务费本金应为92660元，其余128840元属双方约定的利息。对于欠付劳务费本金，***要求支付，合法有据，本院予以支持。关于欠付劳务费的利息，双方约定金额明显高于***的实际损失。因此，本院以***的实际损失为基础，综合合同履行情况、当事人过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调减为30000元。

综上，***欠付***的劳务费及利息共计应为122660元。对***的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：***于判决生效后十日内向***支付欠款122660元及利息（利息以92660元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月26日计算至实际付清之日止）。一审案件受理费2365元，由***负担。

二审中，***对一审判决查明事实部分第3页第5行“2019年9月24日双方按钢筋制作安装每吨700元进行结算劳务费，......出具欠条一张”有异议，认为欠条上并没有载明计算方式，一审对计算方式未查明。对其他事实无异议。***对一审查明的事实部分无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

二审中，***提交了一份新证据：钟某出具的证人证言一份并附有其个人身份证复印件。其内容为：“特此证明：证明钟某我是听说过西河工地***说过拿给***钢筋是500元一吨，***又说是700元一吨，但是他有个朋友到我这里耍还是说的是500元一吨，2019年9月24日晚上8点左右***说的***不给钱就找人整他。***在受到人身安全情况下才写下这张欠条，情况属实。”落款时间为2020年10月3日，钟某签字并捺手印。该份证据拟证明***与***约定钢筋制作按500元每吨计价以及案涉《欠条》是***在受胁迫的情况下签订的。***质证意见为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，***提交的证人证言不符合民事诉讼法及最新的证据规则规定，证人必须出庭作证。本院对上述证据认证如下：因胡志明未出庭作证且未提供证据证明其确有正当理由无法出庭作证，对该份证人证言的真实性无法进行确认，无法达到***主张的证明目的。

根据已查明的事实及双方的辩诉意见，本案二审的主要争议焦点为：***是否欠付***劳务费及利息。对此，本院评判如下：***与***虽未签订书面劳务分包合同，但双方均认可存在事实上的劳务分包关系，***在已实际完成分包劳务的情况下，有权要求***支付劳务费。

关于***于2019年9月24日出具的《欠条》能否作为认定劳务费及利息的依据。本院认为，首先，***主张《欠条》是在受胁迫的情形下出具的，并非其真实意思表示，但其提供的证据并不足以认定存在胁迫情形，应当承担举证不能的法律后果；其次，***认为《欠条》中载明的是损失，并非***主张的“劳务费”，不应当作为计算劳务费的依据。本院认为，综合全案事实来看，***与***在整个劳务分包过程中均以口头形式达成协议，未达成任何书面结算协议。但从《欠条》中关于“由于西河地铁站箱函，***未付清人工工资......”的表述，可以看出签订《欠条》的前提是***欠付***劳务费，因此，可以认定该《欠条》名为“欠条”，实质上具有结算协议的性质，《欠条》中载明的221500元“损失”实质上为***与***关于支付剩余劳务费及利息形成的一致意思表示；最后，关于***欠付劳务费及利息的具体金额。***主张案涉钢筋制作安装应按照500元每吨结算，因此并不存在欠付劳务费的情况，而***主张与***口头协议钢筋安装制作按照700元每吨的价格进行结算，《欠条》载明的金额为欠付劳务费及***自认的利息。但在本案一、二审庭审中，双方提供的证据都不足以证明争议的钢筋制作安装的具体单价为多少，在本院已经确认《欠条》真实有效且系双方当事人就劳务费及利息达成的一致意思表示的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，可以认定《欠条》载明的金额221500元系双方达成的结算金额。一审法院在确认钢筋制作按照700元每吨的基础上认定的劳务费金额及酌定30000元利息，鉴于***对一审判决的结果没有提出上诉，视为其对一审判决的认可，基于此，本院对此予以维持。

综上，***的上诉请求和事实理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费4730元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　田　笛

审 判 员　　龚　耘

审 判 员　　张卫敏

二〇二一年一月二十一日

法官助理　　许琳琳

书 记 员　　廖　敏