***与任学斌、成都群星工程建设监理咨询有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省芦山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川1826民初1122号

原告：***，男，1966年12月30日出生，汉族，四川省西充县人，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。

被告：任学斌，男，1972年10月6日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省芦山县。

被告：成都群星工程建设监理咨询有限公司。住所地，四川省成都市金牛区平福巷*号附*号。

法定代表人：宿仁甫，该公司经理。

委托诉讼代理人：***攀，四川超越律师事务所律师。

被告：芦山县飞仙关镇人民政府。住所地，四川省芦山县飞仙关镇飞仙村熊河坝组**号。

法定代表人：陈武，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：熊波，系该镇政府工作人员。

被告：李志强，男，1975年4月22日出生，汉族，四川省西充县人，住四川省西充县。

被告：李成兵，男，1972年4月13日出生，汉族，四川省西充县人，住四川省西充县。

原告***与被告任学斌、成都群星工程建设监理咨询有限公司（以下简称群星公司）、芦山县飞仙关镇人民政府（以下简称飞仙关镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2017）川1826民初593号民事判决，群星公司不服判决，向雅安市中级人民法院提起上诉。2018年10月23日，雅安市中级人民法院作出（2018）川18民终785号民事裁定，发回本院重审。本院于2019年11月1日受理后，依职权追加李志强为本案共同被告参加诉讼，并依法适用普通程序，由审判员杨晓东担任审判长，与审判员何俊超、马骏组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。后又依法追加李成兵为共同被告参加诉讼，并于2019年7月2日再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人、被告任学斌、被告群星公司的委托诉讼代理人、被告飞仙关镇政府的委托诉讼代理人、被告李成兵到庭参加了诉讼。被告李志强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．要求任学斌和群星公司连带支付原告工程款1,452,975.26元和税款30,000元及保证金100,000元；2．飞仙关镇政府在应付工程款范围内承担给付责任；3．诉讼费用由任学斌和群星公司承担。事实和理由：2014年11月，任学斌找到***说有芦山县环境整治项目，经双方协商，***给任学斌10万元保证金，由***承接该项目新庄村片区环境整治。因该工程需有资质公司与发包人飞仙关镇政府签订合同，任学斌于2014年12月5日挂靠群星公司与飞仙关镇政府签订《飞仙关镇农房改造及飞仙关镇环境整治项目（新庄村片区）合同》。***从2014年11月进场施工到2015年2月完工。期间，***未与群星公司签订任何合同和协议。完工后，该工程经芦山县财政投资评审中心以芦财评审（2016）终207号做出该项目竣工结算审核报告，***完成工程价款2,252,975.26元，任学斌只代付民工工资80万元，尚欠1,452,975.26元，***多次催收无果。为此，***向本院提起民事诉讼。

任学斌辩称，第一，按照鉴定意见书第六条，按目前建筑市场实际情况，实际施工人***是包工包料，其实际承包费用应扣除税金和管理费用。第二，任学斌与***未直接形成任何合同关系。任学斌与李志强签订有合作协议，并且任学斌与李志强的转款凭证、收据、结算单等证据能够证明任学斌已将全部工程转包给李志强，并且工程款已经超额支付。李志强私下将案涉工程分包给***等人，三人各自承揽其中部分工程，任学斌对此并不知情。任学斌当庭出示的其与李志强的微信记录也能证明***与李志强之间的分包关系，李志强从中收取***15%的管理费。因此，***所述工程款应由李志强个人承担。第三，根据任学斌与李志强的合作协议，李志强应支付任学斌15%的管理费，应在本案中一并扣除。第四，任学斌与群星公司已经结算，其中的税金、管理费和资料费应在飞仙关镇政府欠付的85万元中扣除。第五，李志强将工程承包给周某和何荣志之后，二人资金链跟不上，所以李志强才找到李成兵，李成兵又联系***来做。因***过来确实是帮助李志强解决问题，所以当时二人协议李志强的工程款只扣任学斌的15个点子，且所有的税费也由李志强承担。当时李志强和***要求任学斌将工程款直接支付给***，但任学斌未同意。综上，请求法院驳回***对任学斌的全部诉讼请求。

群星公司辩称，第一，***与群星公司没有合同关系，***也没有证据证明与群星公司或者任学斌签订了任何口头或书面的协议，双方之间没有建立合同关系。第二，本案涉案工程是任学斌挂靠群星公司经营，群星公司与任学斌约定，如任学斌对外签订合同必须经群星公司同意，否则一切责任由其自行承担。群星公司已经向任学斌支付完毕所有资金。第三，***起诉的工程款应扣除税费、资料费、管理费等费用。第四，在群星公司监督下，不差欠任何民工工资，***起诉飞仙关镇政府不合理。第五，群星公司并未收取***起诉的3万元税费和10万保证金。综上，请求驳回***对群星公司的诉讼请求。

飞仙关镇政府辩称，飞仙关镇政府通过竞争性谈判确认承建方是被告群星公司。2014年12月25日签订了合同，已审计，审计金额为9,397,931元。通过转账方式支付508万元工程款，支付民工工资275,800元，总计支付783万余元，扣除质保金之后，剩余109.344万元未支付。飞仙关镇政府与***没有合同关系，不应当支付其工程款。风貌改造工程中涉及盖大瓦和牌匾部分的工程不是群星公司施工完成，该部分工程款应予扣除，不能计算在群星公司工程款中。请求驳回***对飞仙关镇政府的诉讼请求。

李志强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，但经本院询问，李志强辩称，2014年9月，李志强与李成兵合伙在芦山县做工程。后来任学斌找到李志强，将芦山县风貌改造工程承包给李志强施工，任学斌抽15个点子。后来李志强找到周某、***等人来施工，也是抽15个点子。税收等费用均由施工队自行承担。至2015年6月，李志强，任学斌和***、李成兵达成协议，因为李志强与李付超（音）、李成兵是合伙关系，以后工程上的事情就授权由李成兵全权负责，工程上所有的事情李志强不再参与。第一次付款时李志强参与后，李志强就离开芦山。此后的事情李志强并不知情，也没有从案涉工程中收取过任何利润，因此***的请求与李志强无关。

李成兵辩称，2015年9月3日，***与李志强签订的《补充合作协议》是工程完工后，李成兵代***签订的。***进场是因为何荣志和周某不能按时完工，因此李成兵才介绍***来做。补充协议签订时约定，工程完工后李志强收取利润的20%作为介绍费。但工程款由任学斌直接支付给***。任学斌最终抽取15个点，包含挂靠费，税费等。李成兵与李志强在飞仙关项目上无任何关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据，本院认定如下：***提交的购买材料出库单、收方单、委托书等证据，能够证明***投入资金、材料、劳力进行工程施工，***系实际施工人，本院予以采信；***提交的转款凭证中，银某账户在2014年12月5日、2014年12月6日分别转款50,000元给任学斌，任学斌于2015年1月20日转款100,000元到银某账户，能够证明***与任学斌间的资金往来情况，本院予以采信；2015年6月29日李成兵转款30,000元给任学斌的转款凭证，系李成兵与任学斌之间的资金往来，与本案无关，本院不予采信；***自己制作的飞仙关镇农房改造及环境整治项目表，无任学斌等人的签字，本院不予采信；收款收据，与本案无关，本院不予采信；芦山县劳动监察大队出具的情况说明及相应借条、领条等与本案具有关联性，能够证明任学斌、李志强之间的约定及工程款支付的情况，本院予以采信；证人周某、银某出庭的部分证人证言，本院予以采信。群星公司和任学斌共同提交的飞仙关镇政府与群星公司签订的合同协议书，本院予以采信；三晖公司的营业执照、组织机构代码证与本案无关，本院不予采信；任学斌与李志强签订的《内部承包协议书》，是双方当事人的真实意思表示，本院予以采信；借款申请，无其他证据印证，本院不予采信；李志强与***签订的《补充合作协议》虽由李成兵代签，但该协议应是双方当事人的真实意思表示，且有李成兵的陈述在案佐证，本院予以采信；李志强出具的收条、借条等与原告提交的部分一致，本院部分采信；通话录音资料，无其他证据予以印证，来源是否合法无法确认，李志强未出庭作证，本院不予采信；情况说明系单方制作，仅系打印件，本院不予采信；照片，仅能证明付款情况，不能证明支付关系，本院不予采信。李志强与案外人杜斌签订的《股东协议》，与本案无关联，本院不予采信。飞仙关镇政府提交的芦山县财政投资评审中心出具的《飞仙关镇农房改造及飞仙关镇环境整治（新庄村片区）灾后重建项目竣工结算审核报告》，本院予以采信。就***工程款数额，***申请工程造价司法鉴定，经本院委托，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定报告》，任学斌、群星公司认为鉴定机构不能依据财评报告核算***工程价款的意见，经鉴定人员出庭释明，本院予以采信。重审过程中，本院依法向何荣志、李志强进行询问，并制作了询问笔录等，与双方当事人的陈述一致的部分，本院予以采信；李志强认为在案涉工程项目上与李成兵是合伙关系等陈述，无相应证据予以佐证，且与庭审查明的事实不符，本院不予采信。

经审理查明：任学斌联系到芦山县农房改造及环整治项目工程后，找到在芦山县承建工程的李志强，协议约定由李志强承建该项目工程。2014年10月16日，任学斌（甲方）与李志强（乙方）签订《内部承包协议》约定，甲方将芦山县新庄村风貌改造工程委托乙方承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，合同同时约定了承包范围、单价、付款方式、结算方式等内容。2014年10月，李志强找到周某协商芦山县环境整治项目（新庄村、朝阳村田家坪部分工程），双方达成口头协议，约定周某需先支付李志强20万元，方可入场，周某按李志强要求于2014年10月25日通过中国工商银行转款100,000元到任学斌账户，2014年11月5日，周某再次转款100,000元到任学斌账户。2014年11月30日，任学斌（甲方）与李志强（乙方）签订《合作协议》，约定乙方自愿将新庄村的风貌整治项目按政府总承包财政评审价的百分之十五给予甲方管理费用；乙方根据和甲方口头协议先期支付甲方20万元整，方可入场。李志强和周某、何荣志签订合作协议，其内容与任学斌、李志强签订《合作协议》相同。合同签订后，周某、何荣志进场组织施工。2014年12月5日，任学斌挂靠群星公司并以其名义作为承包人与发包人飞仙关镇政府签订《合同协议书》，芦山县农房改造及飞仙关镇环境整治项目（新庄村片区）由群星公司承建，任学斌为群星公司涉案工程的“委托代理人”。合同签订后，群星公司对工程继续施工建设。施工期间，任学斌于2015年1月20日左右向李志强、吉鹏飞等人支付工程款，于2015年2月15日左右再次支付部分工程款。

***经李成兵介绍参与该工程施工。2014年12月5日、12月6日，***通过银某账户向任学斌分别转账50,000元，合计100,000元。后***进场施工，购买沙石、木条等建筑材料，组织工人对该工程的部分农户外墙、庭院进行施工，包工包料。2015年1月20日，***收到工程款400,000元，其中现金300,000元，任学斌转账至银某账户100,000元。2015年2月春节前，任学斌支付***工程款400,000元现金用于支付民工工资。***总计收到工程款800,000元。2015年9月3日，李志强与***（由李成兵代签）签订《补充合作协议》约定，李志强将飞仙镇新庄村57户风貌整治项目与***合作，按政府暂定价3.5万元每户提取1,500元；财评后超出部分也按利润的20%提取；之前付于任学斌拾万元保证金，由任学斌自行与***沟通退还。施工完成后，***与各农户进行风貌工程收方，形成收方单，农户签字确认。***共计完成57套风貌改造。2015年4月10日，工程竣工。2016年9月18日，芦山县财政投资评审中心出具该工程的竣工结算审核报告载明，该工程开工日期为2014年12月10日，竣工日期为2015年4月10日。送审金额14,399,315元，审定金额9,397,931元。飞仙关镇政府在项目开工后，于2015年1月16日支付任学斌238万元；2015年2月12日支付群星公司275.8万元；2015年9月2日支付群星公司100万元和110万元；2016年2月4日支付群星公司60万元；2019年2月2日支付罗熙45万元。合计828.8万元。剩余工程款尚未支付。***所完成工程系该审定金额中的部分工程。后，***索要工程款无果，诉至本院。

庭审中，***就所完成工程造价申请司法鉴定。本院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司进行工程造价司法鉴定。2018年3月1日，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定报告》载明，依据本次工程造价鉴定的内容和提供的相关造价资料，完成飞仙关镇农房改造及飞仙关镇环境整治（新庄村片区）灾后重建项目中，完成郑加武等58户农户施工内容所涉及的竣工结算工程造价为2,157,929元；由于本案未提供项目承包人（成都群星工程建设监理咨询有限公司）与实际施工人***的承包协议，无法确定实际施工人***具体费用。按目前建筑市场实际情况，实际施工人***的实际承包费用应按上述鉴定金额扣除税金和施工企业应收的管理费用。***支付了鉴定费35,000元。庭审中，***申请鉴定人傅某庭，垫付差旅费1,200元。鉴定人傅某庭陈述，税金和管理费应按双方约定给付。双方没有约定，按照市场行情为，工程款按月支付收取7个点，管理费额外2个点，优惠之后10个点左右。

庭审中，任学斌与群星公司提出追加三晖公司、李志强为本案被告的申请，本院结合原、被告双方提交的证据，任学斌、群星公司提供的证据不能证明李志强代理三晖公司参与案涉项目，且群星公司在向芦山县劳动监察大队出具的情况说明中陈述，我公司授权任学斌负责现场所有事宜，为加快施工进度，任学斌与李志强在双方自愿的情况下达成协议，将飞仙关镇农户改造及飞仙关镇环境整治项目部分工程内容交由李志强实施。即群星公司在施工期间认可李志强是个人行为，因此对于追加三晖公司的申请本院不予准许。虽然***在没有签订任何书面协议情况下参与案涉项目，但根据任学斌与李志强之间的转包关系，李志强与周某（另案）、何荣志之间的分包关系，任学斌在不收取任何利润情况下再与***达成口头协议不符合常理。且***也陈述其进场原因是，周某和何荣志无法在工期内完工，经李成兵介绍进入该项目，因此***所做工程是李志强承包部分更符合本案实际，因此本院决定追加李志强为本案共同被告。并根据李志强的陈述，追加了李成兵为共同被告参加诉讼。

本院认为，本案争议的焦点为：一、与***建立建设工程分包合同关系的是谁；二、***施工完成的工程款数额问题；三、关于保证金100,000元及税金30,000元；四、飞仙关镇政府是否在欠付工程款范围内承担给付责任；五、本案鉴定费、鉴定人出庭费用的负担。

第一，根据庭审查明的事实，任学斌联系到案涉工程后，与李志强签订了《内部承包协议》和《合作协议》，事后挂靠群星公司，以群星公司名义与飞仙关镇政府签订案涉项目的合同。整个项目全权由任学斌实际负责管理，群星公司在收取工程费用后再转交任学斌，由任学斌发放工程款，群星公司并未参与工程的实际施工与管理。因此，任学斌与群星公司为挂靠关系。任学斌将案涉工程转包给李志强后，李志强又将案涉工程的部分项目分包给周某和何荣志承建。***经李成兵介绍参与承建案涉工程，是案涉工程实际施工人。群星公司与***之间并无合同行为，焦点在于***所做工程部分是由任学斌直接分包还是由李志强分包。从庭审查明的事实来看，李成兵代***与李志强签订了《补充合作协议》，此事***亦知晓，也支付了李志强3万元。对这一事实，李志强、李成兵和***均无异议，本院予以认可。因此，能够认定李志强与***之间构成建设工程分包合同关系。***认为，其进场原因是，周某和何荣志无法在工期内完工，经李成兵介绍进入该项目；且进场后向任学斌缴纳了10万元的保证金，且工程款也是由任学斌直接向***支付。据此认为其与任学斌之间构成建设工程分包合同关系。其诉称与本院查明的事实不符，本院不予支持。李志强认为其与李成兵在案涉项目中是合伙关系，但并未提交证据予以证明，对此本院不予采纳。

第二，任学斌挂靠群星公司资质与飞仙关镇政府签订的合同协议书，任学斌将工程转包给不具备工程承包资质的李志强个人签订的《合作协议》，以及李志强将工程分包给同样不具备工程承包资质的***个人形成的事实合同，均违反法律禁止性规定，系无效合同。但***已完成施工且已经竣工验收合格并完成财评，李志强应当支付***工程款。李志强与***并未进行结算，且李志强未到庭参加诉讼，对***的举证证明的工程量和工程价款也未提交证据予以反驳。***依法申请工程造价司法鉴定，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司出具的鉴定意见为工程造价2,157,929元，但因无书面合同约定，***应得工程款应按该金额扣除税金和施工企业应收的管理费用。鉴定人员出庭陈述按市场行情约10个百分点，结合任学斌与李志强，李志强与周某签订的合作协议约定15个百分点，本院酌定调整为税金和施工企业应收的管理费为上述鉴定金额的15%。因此，***施工项目部分，应得工程款为1,834,239.65元。扣除已支付的800,000元工程款，李志强还应支付***工程款1,034,239.65元。至于李志强与***之间的结算，因李志强并未提出反诉请求，在本案中不作处理。

第三，***于2014年12月5日、6日向任学斌转账100,000元。该款项实际是***支付给李志强的保证金，由于李志强也应向任学斌缴纳，故经协商由***直接给付任学斌，***在支付了该保证金之后进场施工至工程完工。任学斌于2015年1月20日向***转款100,000元，***主张该款是其领取的400,000元工程款的一部分。该主张与任学斌在2015年1月20日支付李志强等人工程款的事实相印证，足以证明任学斌于2015年1月20日转账给***的100,000元为工程款，并非退还收取的100,000元。该款项由任学斌个人收取，依法应由任学斌退还。***要求任学斌退还100,000元保证金的诉讼请求，本院予以支持；***同时要求群星公司承担保证金退还的连带责任，于法无据，本院不予支持。***主张的税金30,000元，系李成兵转账给任学斌，无其他证据印证该税金系***向任学斌支付，该请求本院不予支持。

第四，***在施工过程中，实际投入资金，实际组织参与施工，并完成了部分涉案工程的内容，是涉案工程的实际施工人之一。飞仙关镇政府尚未全部支付完毕群星公司工程款，因此飞仙关镇政府作为业主在差欠工程款范围内对***承担责任。

第五，本案双方未进行结算，李志强也未到庭参加诉讼，***申请工程造价鉴定，鉴定意见与***申请鉴定的内容基本一致，经质证后本院予以采信，且达到***的证明目的，群星公司应当支付工程款，故该鉴定费35,000元应由李志强负担。鉴定人出庭费用1,200元，系***申请鉴定人出庭产生的费用，该费用应由***自行负担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告李志强于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1,034,239.65元；

二、被告任学斌于本判决生效之日起十日内退还原告***100,000元；

三、被告芦山县飞仙关镇人民政府在差欠被告成都群星工程建设监理咨询有限公司1,093,440元工程款范围内，在本判决生效之日起十日内在上述第一项被告李志强差欠原告***工程款数额内，直接向原告***支付；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19,046元，保全费5,000元，合计24,046元，由原告***负担6,817元，被告李志强负担17,064元，被告任学斌负担165元。（原告***已预交14,523元，被告李志强、任学斌负担部分，由二被告在履行付款义务时一并支付原告7,706元，剩余9,523元于本判决生效后七日内向本院交纳。）鉴定费35,000元由被告李志强负担，鉴定人出庭费用1,200元由原告***负担。（鉴定费原告***已预交，由被告李志强在履行付款义务时一并支付给原告***。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审判长　　杨晓东

审判员　　何俊超

审判员　　马　骏

二〇一九年八月七日

书记员　　王　娟