***、郑某、叶某1等健康权纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽07民终196号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月1日出生，汉族，住福建省政和县。

委托诉讼代理人：范水强，政和县熊山中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：郑某，男，2010年3月14日出生，汉族，学生，住福建省政和县。

法定代理人：刘某（系郑某之母），住福建省政和县。

委托诉讼代理人：魏德成，男，住福建省政和县，政和县岭腰中心小学推荐。

被上诉人（原审被告）：叶某1，女，2012年2月1日出生，汉族，学生，住福建省政和县。

法定代理人：吴某（系叶某1之母），住福建省政和县。

法定代理人：叶某2（系叶某1之父），住福建省政和县。

被上诉人（原审被告）：吴某（系叶某1之母），女，1975年11月4日出生，汉族，住福建省政和县。

被上诉人（原审被告）：叶某2（系叶某1之父），男，1968年10月15日出生，汉族，住福建省政和县。

被上诉人（原审被告）：徐智进，男，1962年9月27日出生，汉族，住福建省政和县。

委托诉讼代理人：宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周兴，福建五仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：政和县铁山镇张屯村村民委员会，住所地福建省政和县铁山镇张屯村范屯40号。

法定代表人：吴善荣，系该村委会主任。

委托诉讼代理人：叶泉贵，福建宽达律师事务所律师。

原审被告：福建省磊峰建设工程有限公司，住所地福建省南平市政和县熊山街道水北东路胜地心苑A4幢610室。

法定代表人：谢慧芬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新焕，男，住福建省政和县，由政和县熊山街道南门社区居委会推荐代理。

上诉人***因与被上诉人郑某、叶某1、吴某、叶某2、徐智进、政和县铁山镇张屯村村民委员会（以下简称张屯村委会）、原审被告福建省磊峰建设工程有限公司（以下简称磊峰公司）健康权纠纷一案，不服政和县人民法院（2018）闽0725民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销政和县人民法院（2018）闽0725民初556号民事判决，依法发回重审或改判驳回郑某的诉讼请求。事实和理由：一、一审以简易程序审理本案，程序违法。二、一审判决认定事实不清。第一，徐智进在公安机关的询问笔录中承认其系挂靠磊峰公司参与投标，中标后以磊峰公司名义进行施工建设，一审判决仅以磊峰公司的证明和公司聘用合同推翻公安机关调查的证据，认定磊峰公司与徐智进系雇佣关系，管理工地，认定错误。第二、一审判决认定涉案工地的设备属***所有，***与磊峰公司系承包关系，认定错误。***是农民，是在农闲时以自有设备和技术帮助农村村民建设房屋，徐智进雇请***等人，***等工作是按工作量领取工资报酬，同工同酬，工程质量要求、施工方式及施工时间均是按徐智进的要求执行。***认定的雇请支付工资人是徐智进，不知道磊峰公司与徐智进的关系。老年人活动中心建设项目是禁止转包和分包的，***与徐智进不能成立承包关系。第三，案发现场是施工工地，不是公共场所，一审将施工工地认定为公共场所是错误的。正因为案发现场是施工工地，***将施工用的搅拌机摆放在张屯村村部大坪不存在过错。第四、张屯村支部书记作为业主单位负责人违约不支付工程款，克扣工程款作为徐智进个人返还的借款，造成施工停止，施工现场无人管理，是造成损害后果发生的一个原因。一审判决以与本案没关联性为由不予认定，认定错误。三、一审判决划分责任不明，判决***承担55%的责任依据不足。首先，***未与磊峰公司签订承包合同，但一审判决认定形成事实上的承包关系，依据不足。第二，叶某1、郑某均系未成年人，需要监护人完全看顾，其监护人居住在施工工地边上，明知工程在建设施工，监护人未谨慎看管孩子，放任孩子到工地玩耍，两个孩子具有重大过错。作为搅拌机的管理人不是直接侵害人，承担管理过失的次要责任。

郑某辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审认定徐智进与磊峰公司是雇佣关系是正确的。一审认定***与磊峰公司是承包关系事实清楚，认定正确。***与磊峰公司是承包关系，而不是雇佣关系，承包人在完成承包工作的过程中给他人造成损害的，应当承担侵权责任。一审将施工工地认定为公共场所是正确的。一审判决认定发包人拖延支付工程款与本案没有关联性是正确的。二、一审判决责任划分依据充分，判决公正。一审判决认定***承担主要责任是正确的。徐智进与磊峰公司无论是雇佣关系还是挂靠关系，都不影响***应当承担的责任。***的上诉主张缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

叶某1、吴某共同辩称，事故发生的主要原因系施工方的安全措施不到位，未设置安全防护栏、未及时切断电源，没有警示标识。叶某1也是本次事故的受害者，造成其身心受到伤害。叶某1的家庭存在经济困难，家庭生活贫困。***的上诉主张缺乏事实与法律依据。

叶某2未作答辩。

徐智进辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实与法律依据。二、一审判决认定张屯村民委员会对其负有管理责任的公共场所未尽到管理义务，但判决其承担5%的赔偿责任太轻。张屯村委会作为发包方未按工程进度支付材料款及工人预支工资款，造成工程停工半个月，对工地疏于管理，未履行安全防护和监督管理，未采取任何措施，其行为与损害结果的发生具有因果关系。三、事故发生工地工程的实际施工人是***，且系搅拌机等设备的所有人和管理人，***未履行管理及注意义务。一审判决***承担主要侵权责任符合客观实际。四、吴某、叶某2作为叶某1的监护人，未尽监护责任，放任孩子在施工场地上玩耍，应当承担主要责任。***的上诉主张缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张屯村委会辩称，一审判决认定施工工地为公共场所是错误的，涉案工程经招投标明确施工工地是由承建方管理，也明确施工中的安全由承建方负责，并且有专项的安全管理费用，因此，本案的施工工地管理和安全管理责任与村委会无关。张屯村民委员会不应承担本案的责任。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。

磊峰公司辩称，一、一审判决叶某1承担30%的赔偿责任偏轻。二、磊峰公司对***承担55%的赔偿责任承担连带赔偿责任，显然不公，属责任过重与责任划分不清。***未及时切断电源未排除安全隐患的行为并非必然导致损害结果，一审判决***承担主要责任，责任偏重。即使磊峰公司存在过错，须承担赔偿责任，应是与***区分责任，各自承担，而不是承担连带责任。

郑某向一审法院起诉请求：1.判令吴某、叶某2赔偿郑某1129844.16元；2.判令徐智进、***、磊峰公司、张屯村民委员会对上述费用承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年9月19日晚，郑某与叶某1在政和县铁山镇张屯村村部空坪上玩游戏，郑某躲藏到置放在空坪上的水泥搅拌机上面的搅拌桶内，叶某1在攀爬搅拌机的过程中，将搅拌机的开关打开，导致搅拌机启动，搅拌叶将郑某的左脚夹住，叶某1关掉搅拌机开关，经村民报警后，公安民警及消防官兵解救出郑某，并送往政和县医院治疗，由于伤势严重，当晚转院至南平市人民医院进行治疗，经医院诊断，病情为左足毁损伤、左胫骨骨折，行左小腿截肢术。8天后转政和县医院住院32天，其中政和县医院门诊费1507.60元，南平市人民第一医院住院8天，手术费、医疗费等计7013.65元，政和县医院住院32天，医疗费计3187.36元。2017年10月17日政和县公安局物证鉴定室作出编号：政公鉴[2017]1051号鉴定书，鉴定意见为郑某的损伤程度为重伤二级。郑某委托福建行健司法鉴定所进行伤情鉴定，鉴定所于2017年11月28日对郑某伤情作出了闽行健司鉴所[2017]临（伤残）鉴字第Ｈ010482号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑某左下肢踝关节以上缺失，属七级伤残。因叶某1、吴某、叶某2、徐智进、磊峰公司、张屯村民委员会对郑某提供的福建省国资康复医疗科技股份有限公司评估的报告存在异议，双方均同意对郑某的伤残等级及残疾辅助器具费进行重新申请评估，一审法院依法委托福建联证司法鉴定所对其进行鉴定。福建联证司法鉴定所于2018年8月16日出具闽联证司鉴[2018]假鉴证字第027号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人郑某需终身穿戴假肢；建议：①年龄未满18周岁前，配置骨骼式静踝小腿假肢：人民币壹万壹仟元整，两年更换一次；隔年更换一次接受腔的价格为人民币叁仟元整（即更换假肢的次年更换接受腔）；小腿凝胶残肢套建议人民币贰仟捌佰元整，一年更换一次。②年满18周岁以上，配置骨骼式静踝小腿假肢：人民币壹万捌仟伍佰元整,小腿凝胶残肢套建议人民币贰仟捌佰元整,一年更换一次。2.辅助器具维护费用：年龄未满18周岁前，骨骼式静踝小腿假肢出于更换次数的因素不考虑维护费用；年满18周岁以上，日常维护费每年占假肢配置费用的10%计算。小腿凝胶残肢套不存在维护费用。”福建联证司法鉴定所于2018年9月6日出具司法鉴定意见补充说明书：“修改后该项鉴定意见完整的结论为②年满18周岁以上，配置骨骼式静踩小腿假肢人民币壹万捌仟伍佰元(18500.00),四年更换一次。小腿凝胶残肢套建议人民币贰仟捌佰元整（2800.00),—年更换一次。”另查明，张屯村委会将政和县铁山镇张屯社区老人照料中心工程于2017年5月16日通过公开招投标，于2017年5月21日向磊峰公司发出招标编号：NPJF政邀[2017]013号《中标通知书》。张屯村委会于2017年5月26日与磊峰公司签订《合同协议书》。经查，磊峰公司是具有建设施工资质的企业，徐智进受磊峰公司的雇佣，管理该工地。涉案工地的设备属***所有，***与磊峰公司系承包关系。本起事故，给郑某造成如下损失：1.医疗费:11708.61元。2.住院伙食补助费：1650元。3.护理费：26553元。4.营养费：5010元。5.残疾赔偿金：130680元。6.交通费1754元.7.伤残鉴定费：1000元。8.精神损害抚慰金：50000元。9.残疾辅助器具费及更换费：519600元。10.残疾辅助器具维护费：99900元。11.更换假肢、维修住院费用：750元。12.残疾辅助器具鉴定费7800元。以上费用合计：856405.61元。

一审法院认为，本案的争议焦点是关于赔偿责任应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”（一）关于叶某1、吴某、叶某2应否承担责任的问题。叶某1、吴某、叶某2辩称叶某1才6岁，发生事故时叶某1母亲吴某也在现场，发生此次事故的原因主要是村部电源总开关没有关，因此该侵权行为的后果因由磊峰公司、张屯村委会、徐智进、***承担。因郑某躲藏到放在村部空坪上的搅拌机上面的搅拌桶里，叶某1在爬上搅拌机的过程中，将搅拌机的开关打开，导致郑某的左脚被搅拌机的搅拌叶夹住受伤。郑某的伤情与叶某1的行为具有直接的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”叶某1作为直接侵权人应对郑某的人身损害承担侵权责任。但因叶某1年仅６岁系未成年人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”的规定，吴某、叶某2作为叶某1的监护人需承担的赔偿责任。（二）关于徐智进是否承担责任的问题。因徐智进系磊峰公司的聘用人员，负责磊峰公司该项工程，故徐智进不承担该起事故的责任。（三）关于***是否承担责任的问题。***辩称其是徐智进雇佣的施工人员，其并未与徐智进签订承包协议，且其无相应施工资质，其与工人同工同酬，搅拌机虽然是其的，仅是作为参与磊峰公司该项工程的工具。从郑某向法庭提交的徐智进于2017年9月20日在公安询问的笔录中称：“铁山镇张屯村社区老人照料中心于2017年5月16日招投标，经过招投标程序，福建省磊峰建设工程有限公司中标，中标价446859元，后福建省磊峰建设工程有限公司与铁山镇张屯村委会签订了施工合同，因为我是没有固定的公司，我是挂靠福建省磊峰建设工程有限公司进行投标的。该工程项目于2017年6月份左右开始施工，开始先是挖地基、倒水泥、订木板工作，上述工作我是承包给别人施工的……因为以前我的工程中砌砖、泥水、粉刷工程承包给***施工……”、“该搅拌机是***的，该工程的所有设备都是***的”；郑某向法庭提交的***在公安2017年9月21日的询问笔录中称“工程项目是徐智进投标，他中标后，把工程的挖地基等工作包给别人做，砌砖、泥水、粉刷工作包给我做，我包的是砌砖、泥水、粉刷工作，我找工人师傅，然后向徐智进结账……”，从徐智进与***在公安机关的询问笔录及***为完成工程，自行提供搅拌机，招聘工人等行为，***虽然未与磊峰公司签订承包合同，但已经形成事实上的承包关系。***作为该项目砌砖、泥水、粉刷的实际施工人，在施工的过程中，未实施安全措施，将施工用的搅拌机摆放在政和县张屯村村部大坪，从公安机关的现场勘查可以证实该搅拌机北侧边有一个白色底座黑色塑料壳拨动的电源开关，该电源开关距离地面仅0.48米，施工结束后，未切断电源。导致郑某与叶某1两个未成年人在村部大坪玩时，郑某躲藏到搅拌机的铁桶内，叶某1在玩耍过程中启动电源开关，导致郑某受伤。综上，***应负该起事故的主要责任。（四）关于磊峰公司应当承担什么责任的问题。磊峰公司作为有资质的公司，通过公开招投标取得张屯村老人照料中心的项目，通过其聘用的项目经理徐智进将泥水、砌砖等部分工程违法发包给无建设资质的第三方***进行施工，对施工工地及设备未进行管理，应承担与***相应的连带赔偿责任。（五）关于张屯村委会应当承担什么责任的问题。郑某人身损害事件发生在张屯村村部大坪，张屯村村部大坪属张屯村村部的公共场所，作为该大坪的管理者张屯村委会对其公共安全负有管理责任，张屯村委会对***将搅拌机置放于大坪，且使用后电源未断，未能尽到管理责任应承担相应的赔偿责任。（六）关于郑某是否承担过错责任的问题。郑某为未成年人，其监护人明知该公共场所边上的工程正处于施工状态，任其在公共场所玩耍，且躲藏到搅拌机的搅拌桶内，其监护人未尽到监护责任，自身存在一定的错，故应承担部分责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郑某自行攀爬到搅拌机中玩耍，其为无民事行为能力人，其监护人未尽到监护责任，任由郑某与叶某1在空坪的搅拌机上玩耍，监护人未尽到监护责任，对事故的发生应当承担部分责任。综上，一审法院酌定郑某对自身的损失承担10％的责任，酌定叶某1承担30％的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”根据以上法律规定，吴某、叶某2作为叶某1的法定代理人对叶某1的侵权行为承担侵权赔偿责任。***系搅拌机的管理人，明知搅拌机放在公共场的村部大坪并处于未切断电源的情况，对电源无进行任何安全警示及防范措施，可能危害他人安全隐患却怠于履行管理及注意义务致人损害的，酌定***承担损害后果的主要责任，即55%的赔偿责任。磊峰公司作为该工程项目的承包人，将该工程违法发包第三人进行施工，应与发包人***承担连带赔偿责任。张屯村委会对其负有管理责任的公共场所未尽到管理义务，酌定其承担损害后果的5%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“二人以上共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，本案不属于共同侵权行为导致的损害结果，各赔偿义务人应各自承担相应的赔偿责任，不应承担连带责任。郑某要求各被告承担连带责任的主张，不符合法律规定，不予支持。综上所述，郑某提出的诉讼请求，予以部分支持。***、叶某1、吴某、叶某2、徐智进、磊峰公司、张屯村民委员会对郑某主张的赔偿项目及费用计算不合理的抗辩意见，予以部分采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、叶某1、叶某2、吴某在判决生效之日起十日内共同赔偿郑某各项损失256921.68元。二、***在判决生效之日起十日内赔偿郑某各项损失471023.09元；福建省磊峰建设工程有限公司对该项赔偿款承担连带赔偿责任。三、政和县铁山镇张屯村村民委员会在判决生效之日起十日内赔偿郑某各项损失42820.28元；四、驳回郑某的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。二审中各当事人对一审认定的徐智进受磊峰公司雇佣的事实有争议，本院认定如下：虽然徐智进在公安询问笔录中曾陈述其挂靠磊峰公司进行投标，但在诉讼过程中其均主张对涉案工地进行监督管理是履行职务行为，而磊峰公司、***在诉讼过程中对于徐智进是挂靠磊峰公司还是受磊峰公司雇佣均作出了不同的陈述。鉴于磊峰公司在第一次开庭后为徐智进出具了徐智进是项目管理人员的证明，且磊峰公司对徐智进提供的《公司聘用合同》没有异议，而目前没有书面证据足以推翻前述书证以及证明徐智进与磊峰公司之间存在挂靠关系，故***主张徐智进系挂靠磊峰公司进行投标，依据不足。一审根据磊峰公司出具的证明及《公司聘用合同》认定徐智进受磊峰公司雇佣，并无不当。此外，***提出一审遗漏认定张屯村村支部书记违约不支付工程款导致工程停工，是造成损害后果发生的原因，本院认为，张屯村老人照料中心工程因何原因停工不属于本案侵权纠纷审查范围，一审未予审查认定，并无不当。一审查明事实与本院查明一致，本院予以确认。

本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点是：一、***与磊峰公司是否形成承包关系；二、***的责任大小。

关于争议焦点一，虽然***与磊峰公司没有书面的承包合同，但是***自行提供搅拌机等工具、自行组织工人、自行在工人间分配报酬等行为，一审认定***与磊峰公司形成承包关系，有事实依据。***上诉认为其受徐智进雇佣，依据不足，本院不予采纳。由于前述已认定***系涉案工程砌砖、泥水、粉刷部分的承包人，***主张其受徐智进雇佣不承担责任之基础不存，本院亦不予采纳。

关于争议焦点二，综合本案查明的事实，受害者郑某受伤系多个原因所致。***承包了涉案工程砌砖、泥水、粉刷的施工，在施工过程，未尽基本的注意义务，在明知施工场地未进行隔离封闭的情况下，将施工用的搅拌机摆放在张屯村村部大坪，且在停止施工后未将电源开关拆除，因此，***的过错与叶某1的监护人监护不力相比，程度更高，系导致损害发生的主要原因，一审判决酌定***承担55%的赔偿责任，合法合理。对于郑某与叶某1的各自监护人监护不力，一审判决已合理分配郑某自身承担10%的责任，叶某1及其监护人承担30%的责任，***上诉认为应由其承担次要责任，依据不足，本院不予采纳。本案系受害者提起诉讼，一审确定磊峰公司承担连带赔偿责任，系基于磊峰公司将建筑工程违法分包给没有相应资质的个人，并无不当。磊峰公司在答辩中提出其与***的责任应当进行划分，可在实际履行本案义务后，另行通过协商或者诉讼解决其与***内部责任问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”一审法院根据前述规定适用简易程序审理本案，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8365.35元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈荣富

审 判 员　邱　翠

审 判 员　黄清曙

二〇一九年四月二十九日

法官助理　李清萍

书 记 员　张素珍

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。