***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终2605号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月27日生，汉族，住庄河市，现住大连市普兰店区。 委托诉讼代理人：于延国，大连市普兰店区国泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月16日生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：**，辽宁维谐律师事务所律师。 原审被告：**，女，1990年2月2日生，汉族，住大连市普兰店区。 原审被告：**，男，1987年9月28日生，汉族，住大连市普兰店区。 原审被告：**，女，1987年10月18日生，汉族，住大连市普兰店区。 原审被告：大连东奥亚建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市吴炉村小孤山村。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告**、**、**、大连东奥亚建设集团有限公司（以下简称东奥亚公司）劳务合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、原审送达程序错误。1.原审判决以公告传唤上诉人未到庭为理由进行了缺席审理并判决，是在上诉人得知原审法院进行了判决后，找到了原审法官，原审法院才知道自己在这个程序上的错误。后下了裁定进行补正说是传票传唤。2.上诉人在本案当中根本没有收到任何传票，原审法院在送达传票时，上诉人当时正在外地，也是因为疫情原因，不能及时回来，这也在电话沟通中，同送达人员说明了情况。3.上诉人虽然在外地，但是多次同原审办案法官联系，说明情况。回来后，也找过办案法官，办案法官也答应上诉人没事，可以另行通知开庭。在这期间，办案法官从没有说过本案已经缺席审理。二、原审判决程序错误。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第5条、第9条，《中华人民共和国劳动法》第79条，追索劳动报酬是需要仲裁前置的。本案未经仲裁前置程序，原审法院对本案是违规审理。三、原审判决认定事实认定错误。1.上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系，被上诉人从事**经纪人(俗称对缝)，与上诉人系合伙经营提供**绿化材料，双方之间不存在劳务合同关系。2.也正是基于双方之间的合伙行为，上诉人才会在账册上签字确认，以便双方之间进行结算。3.从账册上明确可以看出，不单纯是**的费用，还包括平常的吃、住、行的费用，这些费用的发生，由上诉人签字确认后，在工程结束时双方进行结算。4.上述的费用支出，并不完全是被上诉人自己全部支付，也有上诉人的资金。5.按照被上诉人的陈述，如果其是上诉人所雇佣，一个打工者本身就因为经济窘迫而外出打工，怎么会为别人垫付如此巨额资金，这根本不符合常理。同时其在诉状中陈述“工程结束后由被告偿还垫资费用及垫资分成”，如果双方之间不是合伙行为，怎么会谈到分成问题。6.上述意见完全说明双方之间是合伙行为。同时根据被上诉人提供的账册证据表明，这个账册就是业务开展的记录，其在2021年2月17日开始业务开展，中间也不具有连续性，至2021年4月29日结束。此时绿化工程不再施工，原审法院却认定至2021年9月15日，工地都不施工了，如果是个人雇佣，不会聘请工人没事开资。四、关于证据采纳问题。1.在本案中，原审法院以(2022)辽0213民初430号民事案件中的证据进行引用，系错误。430号案件系追索劳动报酬纠纷，追索劳动报酬是需要仲裁前置的，在该案当中原审法院也是违规审理。另外在该案件中，对于原告及其他被告的举证，上诉人并不认可，而且该案件只是要求劳务报酬，上诉人作为普通的公民，并不懂得庭审常识，不能想当然的认为上诉人已经认可证据。2.关于证人的证明力问题，关联三个案件的原告互相进行作证，与自己的切身利益息息相关，人民法院不应采纳这种证言。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉、维持原判。一、上诉人与被上诉人之间的法律关系为雇佣，并非合伙，双方没有合伙协议也没有合伙的合议。二、本案并非劳动关系，上诉人与被上诉人之间系平等主体的法律关系，不需要劳动争议的前置程序。三、上诉人自动放弃其主体权利，应自行承担后果。 东奥亚公司述称，不同意上诉人的上诉请求，认为东奥亚公司不应当承担责任，上诉人应当承担责任。 **、**、**未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、被告***、被告**立即给付原告劳务费合计人民币贰拾陆万伍仟壹佰元（¥265,100.00元），并自起诉立案之日（即2022年1月24日）起，以265,100元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。2、被告**、被告**、被告大连东奥亚建设集团有限公司承担连带责任。3、本案诉讼费、保全费、律师代理费由被告承担。 一审法院审理查明：东奥亚公司将案涉金州区欧洲小镇二期A区景观绿化工程分包给**，**分包该工程后，又将该工程中的绿化工程分包给***。***分包该绿化工程后，雇佣***为其负责**采购、现场管理等方面工作，双方未签订书面劳务合同，但是具体数额没有约定。 另查明，***在***处工作时间为2020年11月15日至2021年9月15日，合计工作天393天。 再查，***自认其在被告***处领取了10,000元劳务费。被告大连东奥亚建设集团有限公司向**支付了部分工程款，双方未进行结算。被告***与被告**、被告**确认双方已经以被告**位于大连市沙河口区***174号1**6层1号的房屋（所有权证号××）抵顶了部分工程款。 一审法院认为：虽然***与被告***未签订书面劳务合同，但是***为被告***承包的工程提供劳务，被告***向***支付劳务费的行为表明，***与被告***之间成立劳务合同关系，***请求被告***给付劳务费符合法律规定。关于劳务费的数额，双方并没有明确约定劳务费的标准、给付方式等，但在庭审过程中，被告***虽然缺席本案审理，但其在一审法院（2022）辽2013民初430号民事案件中认可被告东奥亚公司提交的欧洲小镇A区景观绿化种植分包申请冻结所有工程款情况说明及欧洲小镇工资表，欧洲小镇A区景观绿化种植分包申请冻结所有工程款情况说明中载明***工资标准为700元/日，工作时长为393天，与***诉请的工资标准及数额一致。故一审法院认定***的劳务费总额应为275,100元（700元/天×393天），***自认被告***给付其劳务费10,000元，被告***在法定期限内没有提出答辩意见，也未向一审法院提供证据，故一审法院支持***的劳务费数额为265,100元（275,100元-10,000元）。 关于被告**及被告东奥亚公司的责任一节。为了规范农民工工资支付行为，保障农民工工资按时足额获得工资，国务院颁布《保障农民工工资支付条例》，该条例于2020年5月1日起施行，本案在该条例施行后立案，应当适用该条例的相关规定。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。本案中，被告东奥亚系工程的总承包单位，被告**系无施工资质的个人，被告**又将案涉绿化工程发包给无施工资质的被告***，虽然庭审中被告***与被告**、被告**确认双方已经以被告**位于大连市沙河口区***174号1**6层1号的房屋（所有权证号××）抵顶了工程款，但是其双方以房屋抵顶工程款行为并不能免除被告**、被告**因违法分包而应当承担的法律责任，因此***要求被告**及被告东奥亚公司承担劳务费的给付责任，符合法律规定，予以支持。根据《保障农民工工资支付条例》第十九条规定，用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格单位的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。被告东奥亚公司与被告**将案涉绿化工程分包包给无施工资质的个人，被告***现拖欠***劳务费未给付，给***造成损害，被告东奥亚公司、被告**应与被告***承担连带责任，故***要求被告东奥亚公司、被告**对被告***拖欠的劳务费承担连带责任，于法有据，予以支持。关于被告**的责任一节。因被告**在一审法院（2022）辽2013民初430号民事案件中举证其已于2019年8月15日与被告***离婚，虽***举证拟证明被告**与被告***共同居住及共同经营案涉绿化工程，但现有证据无法证明被告**与被告***共同经营管理案涉绿化工程，故一审法院不予支持。关于被告**的责任一节。被告**与被告**系夫妻关系，因此被告**对被告**在案涉绿化工程的施工过程中享有收益，因此应当认定为被告**与被告**共同经营案涉工程，***请求被告**承担连带责任，于法有据，予以支持。因被告没有参加庭审，在答辩期内也未提交答辩意见，视为对自己抗辩权利的放弃，被告应承担不利后果。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《保障农民工工资支付条例》第十九条、第三十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告***于判决生效之日起十日内给付***劳务费265,100元（以265,100元为基数自2022年1月24日起至实际给付之止日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告**、被告**、被告大连东奥亚建设集团有限公司对判决主文第一项所确认的债务承担连带责任；被告**、被告**、被告大连东奥亚建设集团有限公司履行清偿义务后，有权向被告***追偿。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2638元、保全费1870元（原告均已预交），由被告***承担。 本院对一审判决查明事实中除“***在***处工作时间为2020年11月15日至2021年9月15日，合计工作天393天”外的其他事实均予以确认。本院另查明，***在***处工作时间为2020年11月15日至2021年12月13日，合计工作天393天。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。***上诉主张其与***之间并非雇佣关系而是合伙经营关系，对***主张的工资金额不予认可。本院经审查，***本人签字确认的《欧洲小镇工资统计表（绿化）部分》记载：“***工种为施工员，日工资为700元”，能够认定***受***雇佣作为绿化施工员的日工资标准为700元/天。***手写制作且每页均有***签字的记账簿的记账期间为2020年11月中旬至2021年10月中旬。东奥亚公司在庭审中陈述，其作为案涉工程的承包人，认可***为案涉工程实际工作至2021年12月中旬，再结合《欧洲小镇A区景观绿化种植分包申请冻结所有工程款情况说明》中记载内容，能够认定***作为施工员为案涉工程工作的时间为393天。一审法院据此认定***应当给付***的工资款数额，证据充分，事实清楚。***上诉主张对《欧洲小镇A区景观绿化种植分包申请冻结所有工程款情况说明》不予认可，与其在（2022）辽2013民初430号案件中对该份证据的质证意见相矛盾，且本案认定***工资标准及工作时间的证据并非仅凭该份情况说明，故本院对***该项上诉主张，不予支持。至于***主张其与***系合伙关系一节，***未提交双方之间的合伙协议或其他能够证明存在合伙合意的证据予以佐证，且在庭审中***不能说明双方如何确定投资数额及分成比例，仅凭***在施工过程中为工程进行垫款，不能认定***系***的合伙人，且***已经就相关垫款向***提起民间借贷之诉，故本院对***该项上诉主张，不予支持。 至于***提出的一审程序违法问题。一审法院依法传票传唤***，送达地址、联系电话均与***在（2022）辽2013民初430号案件中填写的送达地址确认书一致，且多次电话通知***开庭时间，***拒收传票且明确知晓开庭时间拒不到庭应诉，属于对自己诉讼权利的处分，其主张一审法院未经送达缺席审理的上诉理由，本院不予支持。本案系***诉***劳务合同纠纷，并非《中华人民共和国劳动法》所规定的追索劳动报酬纠纷，无需仲裁前置程序，***主张一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5276元（上诉人***预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员原楠楠‎审判员*** 二〇二三年四月十日 书记员　王　　　　　　　如　　　　　　　琪