元翔（厦门）国际航空港股份有限公司、厦门瑞兆能源科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽02民终2217号

上诉人（一审被告）：**（厦门）国际航空港股份有限公司，住所地福建省厦门湖里区高崎。

法定代表人：孙长力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈睿骎，男，该公司职员。

被上诉人（一审原告）：厦门瑞兆能源科技有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区翔岳路41号402单元西侧。

法定代表人：叶俊毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅晓兵，福建秋生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李姝静，福建秋生律师事务所律师。

上诉人**（厦门）国际航空港股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人厦门瑞兆能源科技有限公司（以下简称瑞兆公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3462号《民事判决书》判决主文第一、二项；2、依法改判驳回被上诉人厦门瑞兆能源科技有限公司对上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：一、能耗基准是2014年的实际耗电量。有效投标报价仅用于评标，与节能量及节能分享效益分成的计算无关。原审判决认定关闭的136盏路灯基于模拟估算的耗电量纳入能耗基准是错误的。1、合同多处约定，能耗基准是2014年的实际耗电量。原审判决对于合同1.3条关于能耗基准的定义未能完全援引，遗漏的后半句“上一完整年度用电量以甲方实际计量数据为准”更为关键。改造前关闭的136盏路灯确实属于本次项目的改造范围，但是关闭的路灯实际计量数据必然为零。而且双方约定2014年作为基准完整年度，并在合同第4.1条第（3）款明确以表格的形式列示了2014年全年路灯实际耗电量作为能耗基准。2、招投标文件反复确认，证明被上诉人是充分知悉并认可能耗基准是2014年的实际耗电量。招标文件第三章【招标内容及要求】第二点【招标范围】中的第2.2条【EMC合同要求】第（2）款约定，每季度节能费用结算，以2014年路灯实际耗电量为基准。对此，被上诉人在投标文件第14页予以完全响应，说明被上诉人投标时已知晓并且自愿认可该招标文件要求。被上诉人亦在投标文件（第23页）的《履约保证》中单方承诺：每季度节能费用，以2014年路灯实际消耗电量为基准。对此合同如前所述亦有相同约定。被上诉人从投标、签约到合同履行过程，从未对此提出过异议。3、有效投标报价（节能率）仅用于评标，与节能量及节能分享效益分成的计算无关。（1）原审判决认定改造前关闭的136盏路灯只有计入能耗基准才能更接近于双方预期的有效投标报价。然而有效投标报价只是价格分的评标标准。有效投标报价越低，价格分越高。合同对于有效投标报价（节能率）没有要求，不影响节能量和节能分享收益的计算。（2）反观节能量与节能分享效益分成，其计算方法专门约定在合同的第4节。根据合同第4.1条，节能量=能耗基准-改造后用电量，节约电费=节能量×电费单价。能耗基准如前所述，即2014年实际耗电量。改造后的电量，即电表读数。因此，被上诉人的分享收益是清晰明了的。（3）即便被上诉人将136盏关闭的灯具纳入有效投标报价的计算，其改变的仅仅是报价方案中灯具的节能率，而不是改变关乎合同目的，即节能分享效益计算的节能量。不能因为136盏关闭的灯具纳入有效投标报价的计算，而错误地推导出，该136盏关闭的灯具必然纳入能耗基准。二者并无必然联系，既不充分，也不必要。因此，原审判决认定关闭的136盏路灯基于模拟估算的耗电量纳入能耗基准属于认定事实错误，应予纠正。能耗基准是2014年的实际耗电量。

二、从招投标文件、合同、商业模式逻辑、不可抗力的法理上看，上诉人均不应承担不可抗力造成的灯具更换成本，应由被上诉人承担。原审判决认定上诉人承担40%的灯具更换成本是错误的。1、招投标文件、合同对于不可抗力风险承担的安排。招标文件第三章【招标内容及要求】第四点【售后服务要求】中的第4条约定，“路灯不亮、LED灯具或其相关配件零部件及耗品被盗、被损、被台风刮倒、被撞等不可预见原因造成的毁损等都由投标人负责更换，相关费用已含在投标报价中，投标人在投标报价时应综合考虑由此风险增加的费用”。对此，被上诉人在投标文件第15页予以完全响应，说明被上诉人在投标时同意台风造成的灯具毁损由其承担。被上诉人亦在投标文件的《售后服务承诺书》中承诺，灯具被台风刮倒等不可预见原因造成的损毁等其负责更换，相关费用已经涵盖在投标报价中。合同8.4条约定，项目财产灭失的风险由上诉人承担，但是不可抗力因素导致的情况除外。因此，合同排除了上诉人承担不可抗力因素导致的灯具损毁的风险。2、被上诉人应向保险公司索赔。根据合同16.2条约定，合同期内由被上诉人购买灯具的财产保险，保费由被上诉人承担。保险可以转嫁不可抗力的风险。被上诉人应向保险公司索赔。3、即便招标文件和合同没有约定，从讼争双方的合作模式和不可抗力法理的角度看，上诉人亦不应对台风造成的损失承担责任。国家发改委等部门对合同能源管理（EMC或EPC）的定义【参见国办发（2010）25号】是“节能服务公司与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润”，即从客户进行节能改造后获得的节能效益中收回投资成本和取得利润的一种商业模式。合同1.1、1.2条亦重申了前述定义。本案讼争双方合同能源管理合作模式的显著特征是上诉人不需要承担节能改造项目的资金、技术、设备、风险，并且可以更快的降低能源成本，获得实施节能后带来的收益，并可以在节能分享期届满后取得节能设备的所有权。被上诉人保留在节能分享期内对设备的所有权和效益分配权。不可抗力作为法定合同解除的事由和法定免责事由，从法理上讲，在台风发生后，双方互不承担违约责任，任何一方均可以解除合同，上诉人不需要对受损灯具及其更换承担责任。而事实上，台风后被上诉人选择继续履行合同。但若要继续履行合同，实现节能分成的合同目的，被上诉人就必须第二次提供可以正常使用的节能灯具。基于上述双方商业模式的逻辑，上诉人显然不承担第一次供货的成本。自然亦不应承担第二次供货的成本。另外，从合同性质上，讼争合同无法归类为《合同法》上有名合同的一种，基于合同能源管理的商业模式应归为合作合同。而被上诉人一审提供的证据《增补采购合同》，显然认为双方是买卖合同关系。若是买卖合同关系，上诉人支付对价买断了产品，双方合作的基础荡然无存，自然没有后续节能分成一说。因此原审判决认定双方对因不可抗力因素造成的损失如何承担并未明确约定属于认定事实错误，适用《合同法》第六十一条判定由上诉人承担40%的灯具更换成本属于适用法律错误，应予纠正。

被上诉人瑞兆公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，理由如下:一、一审认定136盏灯的能耗应当计入基准能耗完全正确。1、在招投标活动中，有效投标报价是招投标中评标的关键指标，与节能率节能效益分享具有密切关系。招标文件、投标文件、中标通知书对节能率均已确定，平均节能率为0.734，对合同双方均具有约束力。2、节能率是合同能源管理的核心指标，被上诉人投标的有效投标报价已包含136盏灯的能耗。如果在基准能耗扣除136盏灯的能耗，根本达不到投标的节能率，严重违反招投标法的规定。3、此前关闭的136盏灯包含在招标项目中，合同中也明确今后会使用，由被上诉人自行测算相关费用，并未约定由被上诉人自行承担相关费用。4、一审中，按照双方的主张已进行验证，能耗基准中包含136盏灯，节能率为74%，与投标文件和中标文件的指标一致；按照上诉人的主张，能耗基准中不包含136盏灯，则节能率仅仅为60%，与投标文件和中标文件的指标偏离度极大，由此足以证明，被上诉人的投标中，能耗基准中已包含136盏灯。二、台风刮倒的96盏灯应当由上诉人自行承担。1、合同约定：合同期内的标的物质量风险由被上诉人承担，财产灭失的风险（由不可抗力因素导致的情况除外）或由于上诉人原因造成的损坏风险由上诉人承担。双方已约定上诉人承担标的物交付后的风险。2、在灯具的国家标准中，抗13级台风是灯具应具有的能力，超过14级才是不可抗力。合同中约定的台风与不可抗力并非同一概念。3、灯具均安装在上诉人所拥有的灯杆上，由于灯杆被吹倒致灯具损坏。4、假如未产生新的购买合同关系，由于双方未约定不可抗力下损失的分担原则，一审判决基于利益分担比例确定成本分摊是合理的，但这一前提并不存在：1）更换的96盏灯是招投标项下产生的新买卖合同关系，而非招标合同义务；2）被上诉人已向上诉人提交了增补销售合同，上诉人以签署出库单的方式（实际履行）确认增补采购合同已生效；3）买卖合同已实际履行，上诉人应当全额承担96盏灯的全部费用。

瑞兆公司向一审法院起诉请求：1.**公司支付因台风损坏更换的LED款152200元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.**公司支付2016年10月-12月的节能分享利益42190.52元；3.**公司公开赔礼道歉。诉讼中，瑞兆公司撤回第3项诉讼请求。事实与理由：2016年5月13日，经招投标程序，瑞兆公司与**公司签定《厦门机场T3片区道路路灯EMC模式节能改造服务合同》，约定以合同能源管理方式进行合作，双方选定的模式为：瑞兆公司按合同约定投入LED灯具改造**公司的原有照明灯具，以达到节能增效、亮度达标等目的，同时，双方按季度分享项目节能效益，合同期为6年，平均节能率约为0.76，双方对节能产生的利益分享比例为瑞兆公司60%，**公司40%。为了保证合同的履行，双方也约定了瑞兆公司对提供的灯具进行所有权保留。合同签定后，瑞兆公司投资165万元对**公司T3机场路灯进行LED节能改造，共计改造587盏路灯，至2016年8月26日，整体灯亮，计量表也都安装到位，全部LED灯交付**公司实际使用，灯具都已处于**公司的实际控制之下。2016年8月30日，瑞兆公司向**公司提出验收，并依照合同要求提供了验收资料，因为**公司流程的问题直至2016年11月才完成验收。2016年9月15日，因超强台风“莫兰蒂”导致部分灯具损毁，**公司要求瑞兆公司尽快更换新的灯具，并承诺更换所增加的灯具费用以后再结算。基于对**公司的信任，瑞兆公司在第一时间安排将损毁灯具全部更换，垫付材料费152200元。当瑞兆公司要求**公司支付代垫材料款时，**公司却拒绝支付。此外，改造的587盏路灯，按合同约定双方对节能产生的利益进行分享。由于其中136盏以前为了节能长期关闭的路灯，在改造后所得节能利益也应当予以分享，根据合同4.1注2:“2014年全年路灯耗电量不包括为了节能而关闭的136盏路灯，分别为150W高压钠灯42盏，250W高压钠灯92盏（具体数量以实际为准），投标人自行测算该部分路灯改造费用及投用后电费。”由此得知，136盏路灯的能耗并未被计算在节能改造工程的能耗基准当中。瑞兆公司按照2014年路灯全年耗电量统计表的数据，计算出正常工作路灯的年度能耗数据，以此来推算136盏灯在2014年模拟用电的费用并计入耗电量，在此基础上双方分享节能利益，而**公司却拒绝与瑞兆公司分配136盏灯具所产生的节能利益。双方合同关系成立后，瑞兆公司依约单独承担项目投入，**公司应该在公平、合理基础上履行合同义务，且瑞兆公司有权按合同约定分享节能效益。同时，按照《中华人民共和国合同法》的规定：标的物交付后，毁损、灭失的风险由买受人承担。**公司无视合同约定和法律规定，在瑞兆公司合同标的已交付的情况下，拒不承担不可抗力的损失，也不向瑞兆公司支付应得的节能分享利益，为此瑞兆公司诉至法院。

一审法院查明：经招投标程序，瑞兆公司于2016年3月16日中标取得厦门机场T3片区道路路灯LED灯具EMC模式节能改造项目。2016年5月13日，用能单位**公司（甲方）与节能服务公司瑞兆公司（乙方）正式签订《厦门机场T3片区道路路灯EMC模式节能改造服务合同》。合同首先对合同中涉及到的有关名词和技术术语作了定义和解释，分别为1.本合同中所称的合同能源管理是指节能服务公司和用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供项目节能方案设计、融资、改造、设备、调试等服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制；2.本合同节能服务模式的内容为乙方按本合同约定投入（供应）LED灯具替换（改造）甲方本项目范围内的原有照明灯具，以达到节能增效、减排环保和亮度达标的目的，甲、乙双方按本合同约定分享本项目的节能效益；3.能耗基准是指本项目实施前上一完整年度（2014年）本合同所涉及的改造路灯的年用电量或相应的季度平均值、月平均值，上一完整年度用电量以甲方实际计量数据为准。合同还约定：本项目建设期限自中标通知书发出后第二天开始算起，60日历日内完成；节能效益分享期的起始日为项目竣工验收合格日期，以甲乙双方签订竣工验收文件日期为准，总计效益分享期为72个月；合同期限是指本项目建设期限、试运行期及效益分享期；节能量、节约电费计算方式：节能量=能耗基准-改造后用电量，节约电费=节能量×当月厦门电业局电费单价；效益分享期内每年（每季度）分享比例为：甲方分享节能效益的40%，乙方分享节能效益的60%；2014年全年路灯耗电量不包括因考虑节能而人为关闭的136盏路灯，分别为150W高压钠灯42盏、250W高压钠灯94盏（具体数量以实际为准），乙方自行测算该部分路灯改造费用及投用后电费；节能效益按季度结算，竣工验收日期为每季度节能效益结算时点，甲方每季度支付截止至该结算时点的节能效益分享额，甲方在收到乙方开具的相应金额一般纳税人增值税专用发票及双方签字确认的节能量之后的15日内支付效益分享额给乙方；本项目合同期内，乙方免费及时提供节能设备的维修，合同期满后，维修由甲方自行承担；在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有由乙方采购、安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于乙方；在本合同项目分享期满前项目财产的质量风险由乙方承担，但项目财产灭失（由不可抗力因素导致的情况除外）或由于甲方原因造成的损坏风险由甲方承担；在合同期限内由乙方负责购买LED灯具的财产保险，保险费用由乙方承担；等等。合同附件三还约定：合同期间内，因台风、暴雨等天气原因，致使路灯被刮倒、灯具掉落等情况，乙方未能在台风过境两天内恢复路灯的，每盏扣2000元。

上述合同签订后，瑞兆公司于2016年7月开始案涉节能改造项目的施工，2016年11月项目通过竣工验收。

2016年9月15日，受“莫兰蒂”台风影响，案涉节能改造项目中的96盏LED灯具受损。台风过后，瑞兆公司更换了受损灯具。

本案一审审理过程中，双方共同确认：1.节能效益分享期自2016年10月起开始计算。2.因“莫兰蒂”台风更换的96盏灯具总价格为152200元。3.瑞兆公司共改造灯具587盏，包括改造前为节能而人为关闭的136盏。4.如按**公司的主张，136盏灯具的用电量不计入案涉改造项目的2014年能耗基准中，**公司应支付瑞兆公司2016年10月-12月的节能效益分享款为30353.1元；如按瑞兆公司的主张，136盏灯具的用电量计入案涉改造项目的2014年能耗基准中，**公司应支付瑞兆公司2016年10月-12月节能效益分享款为42190.98元。

一审法院认为，一、关于案涉项目改造前为节能而人为关闭的136盏灯具的用电量是否应计入案涉项目的2014年能耗基准中。首先，案涉合同就能耗基准作了定义和解释，即“本项目实施前上一完整年度（2014年）本合同所涉及的改造路灯的年用电量或相应的季度平均值、月平均值”，该定义明确了能耗基准为案涉合同所涉及的改造路灯的年用电量，而争议的136盏路灯也属于本次改造范围内，根据对合同条款的解读上述136盏路灯在通电状态下的耗电量应计入2014年的全年路灯耗电量中。其次，本次项目共改造灯具587盏，其中争议的136盏灯具占总改造灯具数量的23%，只有将该部分灯具的原耗电量计入能耗基准中，才能够更接近于双方预期的有效投标报价，也才更为公平及合理的实现各方签订合同的目的。因此，上述争议的136盏灯具的用电量应计入案涉改造项目的2014年能耗基准中，经召集双方根据2014年的实际路灯耗电量模拟出136盏路灯在通电状态下的2014年全年路灯耗电量，由此计算出**公司应支付瑞兆公司2016年10月-12月的节能效益分享款为42190.98元。二、关于因“莫兰蒂”台风灯具受损予以更换的损失承担。合同约定“在本合同项目分享期满前项目财产的质量风险由乙方承担，但项目财产灭失（由不可抗力因素导致的情况除外）或由于甲方原因造成的损坏风险由甲方承担”，该条款对合同分享期内灯具因质量问题、**公司原因造成损坏以及财产灭失（非不可抗力因素）的情形下损失承担作了相应的约定，但对因不可抗力因素造成的损失如何承担并未明确约定。案涉灯具受损系因超强台风“莫兰蒂”造成，本次台风给厦门及周边地区带来严重破坏及巨大的经济损失。台风过后，**公司及瑞兆公司及时进行灾后修复，瑞兆公司也在较短的时间内更换了受损灯具，保障了案涉灯具的正常照明。不可抗力的发生非各方主观所能避免，双方理应就损失共同承担，关于损失的承担比例，一审法院认为可参照双方在合同中约定的节能效益分享比例更为合理和妥当。即**公司需支付瑞兆公司更换台风受损灯具款60880元（152200元×40%），因该损失的承担属约定不明，并非**公司恶意拖欠，故瑞兆公司关于上述损失的利息主张不予支持。

综上所述，**公司应支付瑞兆公司2016年10月-12月的节能效益分享款42190.98元及台风受损灯具款60880元。瑞兆公司的诉讼请求部分有合同及法律依据，对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、**（厦门）国际航空港股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付厦门瑞兆能源科技有限公司2016年10月-12月的节能效益分享款42190.98元；二、**（厦门）国际航空港股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付厦门瑞兆能源科技有限公司台风受损灯具款60880元；二、驳回厦门瑞兆能源科技有限公司的其他诉讼请求。

经审理查明，对一审法院查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审审理期间，被上诉人主张一审法院遗漏认定以下事实：1、**公司给瑞兆公司的《成交通知书》确认有效投标报价为0.1464，这一有效投标报价的计算前提是将关闭的136盏路灯的能耗计入基准能耗中。2、灯具国家标准（GB700.203-2013/IEC60598-2-3:2002+A1：2011），关于灯具的特殊要求道路与街路照明灯具6.3条规定：将灯具或外部部件固定到支撑物上的装置应与灯具或外部部件的重量相适应，连接件的设计应使组合件的投影面积能承受150km/h（换算成41.6m/s）的风速而没有过度变形。国家标准（GB/T1902-2006）关于热带气旋等级划分表，41.6m/s相当于13级台风，而“莫兰蒂”属于14级以上的超强台风，属于不可抗力。3、一审时，被上诉人提交了《增补销售合同》，双方之间的买卖关系其实已经成立。

**公司确认瑞兆公司投标时确实将136盏路灯的能耗计入基准能耗中,故本院对瑞兆公司补充的第一点事实予以确认；有关灯具的国家标准及热带气旋等级的划分均有相应规定，该部分事实应予确认；双方之后是否形成买卖关系,与本案无关，本院不作认定。

本院认为，一、关于关闭的136盏路灯的用电量是否应计入案涉项目2014年能耗基准中。招标文件载明，本次改造后原人为关闭的136盏路灯均需开启投用，投标人自行测算相关费用。《厦门机场T3片区道路路灯EMC模式节能改造服务合同》对能耗基准的定义是，本项目实施前上一完整年度（2014）本合同所涉的改造路灯的年用电量或相应的季度平均值、月平均值。上一完整年度用电量以甲方（**公司）实际计量数据为准。首先，上述文件、合同均明确此前人为关闭的136盏路灯属于本次改造的范围，改造后需开启使用；其次，投标文件要求投标人自行测算相关费用，瑞兆公司在投标中将136盏路灯的用电量计入2014年的能耗基准中，且已得到**公司的认可；第三、招投标文件确认平均节能率为0.734，瑞兆公司在投标中的有效投标报价的计算前提就是将136盏路灯的能耗计入基准能耗中，该有效投标报价已得到**公司认可。只有将136盏路灯的用电量计入案涉项目2014年能耗基准中，节能率才能接近招投标的要求，也才能接近有效投标报价。综上，一审法院认定争议的136盏路灯的用电量应计入案涉改造项目2014年能耗基准中并无不当。二、关于不可抗力造成的灯具更换成本是否应由**公司承担的问题。诚如**公司上诉所称，招标文件、投标文件的《售后服务承诺书》均提到灯具被台风刮倒造成的毁损等由投标人负责更换。但案涉合同在8.4条却约定：合同项目分享期满前项目财产的质量风险由乙方承担，但项目财产灭失（由不可抗力因素导致的情况除外）或由于甲方原因造成的损坏风险由甲方承担。在招投标文件已明确规定灯具被台风刮倒造成的毁损由投标人承担的情况下，合同对不可抗力造成毁损却未作明确约定，可见双方当事人对台风与不可抗力是作区分的。参照灯具的国家标准，瑞兆公司提供的灯具应达到能承受13级台风的质量要求，如被台风刮倒则需承担更换责任。但“莫兰蒂”属于14级以上的超强台风，当属合同约定的不可抗力。由于对不可抗力造成的灭失风险由谁承担合同约定不明，一审法院根据公平原则，参照双方在合同中约定的节能效益分享比例确定**公司支付40%受损灯具款是合理的，本院予以维持。

综上所述，**公司的上诉请求及依据的事实理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2361元，由上诉人**（厦门）国际航空港股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　（柯雅玲）

审 判 员　（洪培花）

审 判 员　（陈　石）

二〇一九年五月二十三日

书记员（　周伟　达）

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。