浙江宁达建设有限公司与安徽一休儿童用品有限责任公司、宁波一休有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1802民初3573号

原告:浙江宁达建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区。

法定代表人：陈达，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：绳渑，浙江正清和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈蒙光，男，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，系该公司员工。

被告：安徽一休儿童用品有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。

法定代表人：章建友，该公司执行董事兼总经理。

被告：宁波一休有限责任公司，住所地浙江省宁海县。

法定代表人：王兴壮，该公司经理。

上述两被告共同的委托诉讼代理人：王敏光，北京德恒（宁波）律师事务所律师。

原告浙江宁达建设有限公司（以下简称宁达公司）与被告安徽一休儿童用品有限责任公司（以下简称安徽一休公司）、宁波一休有限责任公司(以下简称宁波一休公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁达公司委托诉讼代理人绳渑、陈蒙光，被告安徽一休公司及被告宁波一休公司共同委托诉讼代理人王敏光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宁达公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同；2、判令由被告安徽一休公司双倍返还保证金300万元；3、判令被告宁波一休公司对上述债务承担连带保证责任。事实和理由：2012年1月10日，原告宁达公司（原名称为宁波顺丰建设有限公司，2014年11月26日变更为浙江宁达建设有限公司）与被告安徽一休公司签订《建设工程施工合同》，被告宁波一休公司作为担保人。合同约定被告安徽一休公司将位于安徽省宣城市宣州工业园区名称为“安徽一休儿童产业园区厂房、办公室、宿舍楼、食堂等工程”的项目发包给原告，由原告向被告安徽一休公司交纳150万元作为履约保证金。原告于合同签订当日将保证金150万元汇至被告指定的宁波一休公司。之后，被告安徽一休公司以资金困难为由拖延履行合同，原告在等待中于2017年12月19日无意中从互联网上发现该工程已经发包给安徽省昊天建设有限公司施工，原被告之间签订的合同已无履行的必要。按照合同第三部分第47条第3款约定“如发包人与承包人签订合同之前或之后与第三方签订合同，由发包人造成承包人在此工程无法履行合同，壹佰伍拾万元双倍返还承包人(包括押金)”，被告安徽一休公司应当双倍返还保证金共计300万元。原告多次要求两被告返还，但两被告始终拖延清偿。

安徽一休公司辩称：一、本案原告起诉的已过诉讼时效。原被告于2012年1月10日签订合同，至原告起诉已达七年之久，案涉工程前期工程没有停止过施工，现已竣工使用，且工程款已结算清楚，并非原告在诉状中所说的以资金困难为由拖延履行合同。原告七年后称2017年在互联网上无意中发现案涉工程已由其他公司承建，与常理不符，且已过诉讼时效。二、保证金已经返还。该工程的实际出资人是葛新锋、谢爱贞、俞朝对三人，保证金亦是这三人通过原告汇到被告宁波一休公司的帐户，2012年8月3日宁波一休公司的出纳汇款100万元至葛新锋帐户，安徽一休公司原法人分别于2013年7月9日、8月2日汇款30万元、32.13万元至谢爱贞帐户，其中包括20万元的押金。三、原被告双方签订的建设施工合同因双方实际的意思表示早已经解除，此工程款保证金150万元由三个出资人通过原告汇给被告，被告已经归还实际出资人，而原告仅是三个出资人找过来的公司，因原告资质原因三个出资人又找到安徽昊天建设有限公司与安徽一休公司重新签订合同。

宁波一休公司辩称：同安徽一休公司的答辩意见一致。

当事人围绕诉讼请求提交了证据。宁达公司提交证据如下：

1、建设工程施工合同一份，证明由宁波一休提供担保，宁达公司与安徽一休公司签订合同的时间及合同约定情况；

2、宁波鄞州农村合作银行转帐支票存根复印件及宁波鄞州农村商业银行股份有限公司钟山庙支行电子清单各一份，证明原告在合同签订后即汇款150万元至宁波一休公司帐户的事实；

3、宣城市中级人民法院一周案件开庭公布表一份，证明原告于2017年12月19日得知案涉工程已发包给安徽昊天建设有限公司施工的事实；

安徽一休公司、宁波一休公司共同提交证据如下：

1、项目工程施工管理内部承包责任协议复印件一份，证明案涉工程由安徽昊天建设有限公司承建，并不是原告宁达公司；谢爱贞、俞朝对是实际出资人，与案涉工程具有关联性；

2、银行转账交易记录复印件三份，证明2012年8月3日由宁波一休公司出纳王飞汇款100万元给葛新锋的事实；2013年7月9日安徽一休原公司法人吴伟绒转帐30万元至谢爱贞帐户的事实；2013年8月2日安徽一休原公司法人吴伟绒转帐32.13万元至谢爱贞帐户的事实。因其提交的均系复印件，其当庭表示庭后三天内提交原件，届期后其未提交。

本院组织当事人进行了举证、质证。本院经审查认为：1、宁达公司提交的证据1、2、3，被告方对证据的三性均不持异议，本院予以认定。2、安徽一休公司、宁波一休公司提交的证据1、2均系复印件，原告对其三性均有异议，且只能证明被告与安徽昊天建设有限公司之间的关系及与葛新锋、谢爱贞之间汇款往来，不能证明两被告已返还保证金的事实，故本院不予采信。

根据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明本案事实如下：

2012年1月10日，由宁波一休公司作为担保方，安徽一休公司与宁波顺丰建设有限公司就安徽一休儿童产业园区厂房、办公楼、宿舍楼、食堂等工程签订《建设工程施工合同》。双方在合同中约定工程内容为厂房、办公楼、宿舍楼、食堂的土建、水电安装、装修、绿化、附属工程等，合同工期暂定三年，第一期暂定365天，合同价款第一期暂定价人民币柒仟万元整；合同约定了双方的权利义务；并在第三部分专用条款第47.补充条款第3款约定：本合同签订后承包人向发包人交纳150万元人民币作为履约保证金，人员及机构设备进场发包人支付给承包方50万元人民币作为工程预付款。本工程约定在2012年4月份办完手续后开工，如在4月份不能开工，发包人应退回给承包人150万元整人民币的履约保证金，并且承担承包人由此引起的一切损失费30万元整人民币作为赔偿。如果承包人利用本合同及利用发包人的名义在对外收取费用造成发包人受损承包人向发包人交纳的150万元整履约保证金全部没收。合同正常履行的保证金在本工程第一期工程主体结顶按幢数按比例分别归还给承包人，如果不能按时归还并承担每日6‰利息作为违约金。如发包人与承包人签订合同之前或之后与第三方签订合同，由发包人造成承包人在此工程无法履行本合同，150万元双倍返还给承包人（包括押金）。第5款约定：安徽一休公司违约支付工程款，由宁波一休公司愿意代为全额支付工程款的责任。第6款约定：所有工程款发包人必须全部汇入承包人的公司银行帐户，如发包人违约支付所发生的一切损失与法律责任，由发包人承担一切责任。上述合同签订后，根据被告安徽一休公司指定，原告宁达公司于2012年1月11日将150万元汇入宁波一休公司帐户。但被告安徽一休公司一直未通知被告宁达公司开工。2017年12月19日，原告宁达公司诉至法院。

2014年6月19日，宁波顺丰建设有限公司的名称变更为浙江宁达建设有限公司。

另查：安徽省宣城市中级人民法院（2016）皖18民初118号民事判决书确认如下事实，2012年1月10日，安徽一休公司与安徽昊天建设有限公司就安徽一休儿童用品产业园区建设工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为厂房、办公楼、宿舍楼、食堂的土建、水电安装、装修、绿化、附属工程等。合同签订后，安徽昊天建设有限公司依约进行了施工，并经双方确定开工时间按2013年5月计取，竣工时间按2015年9月计取。

本院认为，原被告签订的建设工程合同是双方真实意思表示，应当受到法律保护。原被告都应遵守合同约定，履行各自义务，但原被告于2012年1月10日签订的建设工程施工合同之后，被告又与第三方签订建设工程施工合同，并已履行完毕，故原被告之间签订的建设工程施工合同已无履行的可能，原告要求解除合同，符合法律规定，本院予以准许。

本案的焦点是原告提出的要求被告双倍返还履约担保金300万元的请求是否已过诉讼时效。

首先，根据《建设工程施工合同》对履约担保金主要约定：合同正常履行的保证金在本工程第一期工程主体结顶按幢数按比例分别归还给承包人，如果不能按时归还并承担每日6‰利息作为违约金。可见，履约保证金是双方不违反法律规定的前提下，对于建设施工合同能够顺利履行的一种金钱担保方式。被告基于双方的约定合法收取原告的保证金150万元，原告交付保证金后即丧失了对该150万元的占有，因金钱属于种类物，不存在作为物上请求权的返还原物请求权，即使返还条件成就，也仅存在债权请求权性质的不当得利返还请求，因此原告请求被告返还保证金的请求属于债权请求权，应当适用诉讼时效。

其次，本案中，原被告双方签订《建设工程施工合同》约定：“工程在2012年4月份办完手续后开工，如在4月份不能开工，发包人应退回给承包人150万元整人民币的履约保证金，并且承担承包人由此引起的一切损失费30万元整人民币作为赔偿”、“如发包人与承包人签订合同之前或之后与第三方签订合同，由发包人造成承包人在此工程无法履行本合同，壹佰伍拾万元双倍返还给承包人（包括押金）”。按双方合同约定，工程在2012年4月份未开工时，如果原告认为被告应当退还履约担保金，应自2012年4月工程未通知开工起三年内向被告主张权利。此外，2012的1月10日，安徽一休公司与安徽昊天建设有限公司签订合同后案涉工程即进行施工，在数年施工期间，宁达公司对案涉工程已在施工情况应该知道，但因其怠于对权利的行使而不知情，故由此产生的不利后果应由其自行承担。现原告于2018年6月28日向法院起诉请求返还履约保证金，其在诉讼中虽辩称多次与被告联系开工及返还保证金，但并未提交有效的证据证明其在诉讼时效期间主张过权利，应当承担举证不能的责任，原告主张被告返还履约担保金的请求已过诉讼时效，不受法律保护，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告浙江宁达建设有限公司与被告安徽一休儿童用品有限责任公司签订的建设工程施工合同（F-1999-0201）

二、驳回原告浙江宁达建设有限公司其他诉讼请求。

案件受理费30800元，由原告浙江宁达建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　向群霞

人民陪审员　　张云南

人民陪审员　　ＸＸ善

二〇一九年一月七日

书　记　员　　鲍媛媛

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

2、《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。