浙江佳途边坡生态治理有限公司、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙08民终157号

上诉人（原审原告）：浙江佳途边坡生态治理有限公司，住所地浙江省丽水市中东路紫金新村1幢东首二层。

法定代表人：叶建胜，执行董事。

委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：童林祥，男，1963年1月10日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：郑鹏程，浙江东昊律师事务所律师。

原审第三人：浙江永达交通工程有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区浮石街道王家村168号。

法定代表人：王松海，执行董事。

委托诉讼代理人：吾丰盛，浙江兴衢律师事务所律师。

上诉人浙江佳途边坡生态治理有限公司（以下简称佳途公司）因与被上诉人童林祥以及原审第三人浙江永达交通工程有限公司（以下简称永达公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2018）浙0803民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

佳途公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.被上诉人挂靠第三人承包工程，是案涉龙丽线松阳段第六合同段的实际承包人，上诉人向一审法院提交的一系列证据材料足以证明该事实，且该合同段由被上诉人经营管理、自负盈亏，并需上交永达公司总工程款2%的管理费。被上诉人辩解其仅是项目部工作人员，一级公路变更为高速公路后不再由项目部承包没有任何证据证实。2.上诉人对第三人的债权合法且数额明确；第三人对被上诉人的债权已到期；第三人怠于行使对被上诉人的到期债权，对上诉人造成损害。因此，上诉人向被上诉人提起代位权诉讼符合法律规定的代位权条件。

童林祥辩称，其没有支付过上诉人工程款，不是案涉高速公路合同段的实际施工人。第三人对被上诉人是否享有债权存在争议，上诉人主张行使债权人代位权，依据不足。请求驳回上诉，维持原判。

永达公司述称，被上诉人不是实际施工人已有生效民事调解书确认，未经法定程序不得撤销，目前也没有发现第三人与被上诉人之间有明确的债权债务关系。请求驳回上诉，维持原判。

佳途公司向一审法院起诉请求：1.童林祥支付佳途公司工程款960777.80元及利息（从2015年2月15日起按人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）；2.童林祥承担佳途公司行使代位权的律师费用35000元；3.童林祥承担诉讼费用。

一审判决认定事实：2017年4月10日，浙江省松阳县人民法院经调解作出（2017）浙1124民初439号民事调解书，确认永达公司尚欠佳途公司工程款1828147元及利息5000元，其中600000元于2017年6月10日前支付，1278147元于2017年6月30日前支付等内容。2018年3月29日，浙江省松阳县人民法院作出（2017）浙1124执1344号执行裁定书，认定截至2018年3月28日永达公司尚欠佳途公司960777.8元执行款及利息。各方当事人就佳途公司对永达公司享有到期债权960777.8元及利息均无异议。另查明，2005年3月17日，“衢州市衢江交通建设工程有限公司”变更登记为“浙江永达交通工程有限公司”。

一审判决对争议部分证据及事实的认定：佳途公司主张根据童林祥与永达公司于2003年5月18日签订的《衢州市衢江交通建设工程有限公司龙丽线松阳第六合同段承包合同》、2004年10月11日童林祥向永达公司出具的《承诺书》及法院依佳途公司申请调取的永达公司龙丽高速公路松阳段建设工程六标项目部在工商银行松阳支行账户尾号为0156的账户明细等证据材料，可以证明童林祥系案涉工程“龙丽高速松阳段工程第六合同段”（原“50省道龙丽线松阳段建设项目第六合同段”）的实际承包人，永达公司龙丽高速公路松阳段建设工程六标项目部由童林祥管理经营、自负盈亏，依据工程竣工决算总价，童林祥至少尚欠永达公司2800000元以上的工程管理费及工程款，且永达公司怠于行使该权利。对佳途公司的上述主张，童林祥和永达公司均有异议，均认为童林祥与永达公司之间不存在佳途公司主张的次债权债务关系。该院认为，在童林祥和永达公司均否认存在佳途公司主张的次债权债务关系的情况下，佳途公司也无法提供充分明确的证据推翻童林祥和永达公司的上述陈述，现无法确定永达公司是否享有对童林祥的到期债权。故对佳途公司主张的待证事实，不予采信。

一审判决认为，此案的争议焦点在于佳途公司是否能对童林祥行使代位权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。具体到此案中，虽然佳途公司对永达公司享有的主债权数额已经浙江省松阳县人民法院生效民事调解书确认，但永达公司和童林祥均否认存在次债权，且永达公司对童林祥是否享有次债权也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认，故在债务人对次债务人的债权不确定的情况下，佳途公司行使代位权的基础不存在，故对其行使代位权的主张，不予支持。佳途公司还主张童林祥承担其行使代位权的律师费用，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回佳途公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6704元，由佳途公司负担。

二审中，佳途公司提交工程变更报告单和工程造价咨询报告书复印件各一组，拟证明童林祥挂靠永达公司承包案涉工程，是实际施工人。童林祥、永达公司质证认为，以上证据不是新证据，亦不能证明童林祥是实际施工人并领取工程款，童林祥系永达公司组建的项目部工作人员。本院审查认为，在上述相关材料中，童林祥以报告人身份签字的同时还加盖项目部印章，仅能证明童林祥系项目部的负责人，上诉人主张待证事实成立的依据不足，难以认定。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为永达公司对童林祥是否享有到期债权。佳途公司主张童林祥挂靠永达公司实际承包了龙丽线松阳段第六合同段，收到工程款后未按约定向永达公司支付管理费。经查，童林祥对其系龙丽一级公路松阳段第六合同段的实际承包人没有异议，根据童林祥出具的承诺书，也可以认定童林祥实际控制该项目部财务。但自2006年5月龙丽一级公路升级变更为龙丽高速公路后，在案证据尚不足以证明童林祥系该工程的实际承包人，该事实尚无法确定。现在案证据可以确定的是，根据永达公司出具的通知，一级公路升级变更为高速公路后该工程的管理及财务工作全部由永达公司统一接管，龙丽高速公路松阳段六标项目部发给开户银行的公函也印证自2006年11月29日起该项目部财务印鉴中法人印章由童林祥变更为永达公司的法定代表人王松海，王松海也陈述其接管永达公司后，收回了童林祥对龙丽高速公路松阳段六标项目部财务的控制权，由其与童林祥共同控制，高速公路工程的管理费和税费永达公司均已收取。同理，若童林祥承包龙丽一级公路松阳段第六合同段期间尚欠管理费未支付，永达公司与童林祥共同控制项目部财务后，按常理自会扣除童林祥欠付的管理费。综上，即便佳途公司主张的童林祥是龙丽高速公路松阳段第六合同段的实际承包人成立，在案证据也不足以证明童林祥尚欠永达公司管理费。

综上，佳途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13758元，由上诉人浙江佳途边坡生态治理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　佳

审判员　祝惠忠

审判员　舒红胜

二〇一九年四月四日

书记员　倪楚冰