某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终651号

上诉人（原审被告）：***（曾用名朱天峰），男，1968年10月23日出生，汉族，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：童超，临沂兰山众人法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月2日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

委托诉讼代理人：朱艳珍，山东兰友轩律师事务所律师。

原审被告：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地:济南市车站街167号。

法定代表人：徐鹏程，执行董事。

委托诉讼代理人：秦浩，男，1990年5月8日生，汉族，公司法务，住公司××。

原审被告：山东中五建设工程有限公司，住所地:临沂经济技术开发区沂河路181号名都国际3号楼5楼东单元。

法定代表人：路来建，经理。

委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告中铁十局集团第一工程有限公司（下称中铁十局一公司）、山东中五建设工程有限公司（下称中五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.二审法院查明事实依法撤销或发回重审（2020）鲁1392民初947号民事判决，驳回被上诉人的诉求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序违法，违背“一事不再理”的原则。2019年6月6日被上诉人曾经因案涉工程的工程款起诉至法院，法院于2019年12月25日作出（2019）鲁1392民初1495号民事判决书驳回了被上诉人的诉求。被上诉人没有新的证据及理由再次诉讼，本案属于重复诉讼。二、原审判决无事实根据及法律依据。合同第一页上未经甲方朱天峰（***）签字确认，对其内容不予认可，其中甲方朱天峰“山东中五建筑有限公司”字样***不知情，签合同时没有该字样，系他人添加伪造。三、被上诉人的诉求无证据可以证实，依法不能成立，应予以驳回。1、2016年6月6日甲方（***）、乙方（***）、丙方（何立国）所签订的《中铁十局梅沭段铁路两侧砼水泥预制板_／型排水渠安装工程合同书》，本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份。上诉人应当持有一份，但上诉人始终没有见到该份合同，该合同没有实际履行。被上诉人伪造证据在合同上添加“山东中五建筑有限公司”字样。2、被上诉人自始至终没有进场施工，2016年6月6日中铁十局对梅埠至沭河铁路两侧砼水泥预制排水渠安装项目还没有落地实施，被上诉人自行制作的结算单无上诉人及相关业务人员的签证或变更、确认等系伪造证据，无中生有竟然自行结算出现高达225540元工程款。更可笑的是2016年6月6日签订的施工合同，被上诉人竟然能拿出2016年5月20日由中铁十局集团下发给山东中五的现场检查整改通知书收件人处被答辩人***签字？纯属造假！3、山东元真建设项目管理有限公司出具的山元建（鉴）字【2020】第003号鉴定意见书，对鉴定程序及鉴定结果上诉人均不认可。元真公司鉴定的标的与合同体现的工程标的及造价均不真实、不客观公正。鉴定的标的不一致，合同的标的是“梅埠至沭河铁路两侧砼水泥预制排水渠安装”，其所鉴定的标的“临沂经济开发区沭沂铁路两侧混凝土管、砖砌排水渠工程”.采用的施工合同没有履行，无任何签证记录：竣工结算总价无任何人签字，2020年4月2日的工程收方记录属单方制作。现场收方不真实（其所附照片的工程早在2018年中铁十局收验收投入运营），铁路部门已将所拍照的现场列入禁区，未经铁路部门许可或有关人员陪同是不准进入。鉴定人员是如何现场实际测量及勘查鉴定的？答辩人对鉴定结果不认可。四、答辩人与中铁十局集团第一工程有限公司、山东中五建设工程公司有施工工程存在，但非被上诉人所涉及的工程，被上诉人不是合同的相对方。2016年8月30日答辩人与中铁十局集团第一工程有限公司、山东中五建设工程公司在山东济南签订工程劳务分包合同，工程劳务作业地点：新建临沂至××路××段。该合同自2016年11月8日开工。并于2017年12月30日答辩人与中铁十局集团第一工程有限公司、山东中五建设工程公司签订补充协议，工程内容：排水沟等，总工程造价251701.71元。该工程由上诉人发包给湖北省恩施市田德胜劳务施工队具体操作。2018年3月工验收，劳务款项上诉人已全部与田德胜施工队结算完毕。被上诉人所诉的预期想承揽的工程应是此段工程。上诉人与被上诉人所签的“梅埠至沭河铁路两侧砼水泥预制排水渠安装”始终没有发生。被上诉人所诉的工程款不论从合同签订的时间及具体施工签证变更到验收结算均与被上诉人无关。综上，被上诉人的诉求无事实根据及法律依据，原审判决错误，依法应予以驳回。

***辩称，一、上诉人在庭审中虚假陈述，并通过上诉行为恶意迟延履行债务，上诉人行为妨碍人民法院查清事实，浪费司法资源，应当受到处罚。依据答辩人在（2020）鲁1392民初947案件提供的何某公证证人证言、出庭的王某及管某证人证言、《中铁十局梅沭段铁路两侧夯水泥预制板／型排水渠安装工程合同书》及现场检查整改通知、通话录音、交税明细，以上证据足以证明答辩人***系案涉工程的实际施工人，上诉人在庭审中否认答辩人系实际施工人，并虚假陈述案涉工程由其他人施工，上诉人虚假陈述行为已经严重浪费了司法资源，破坏了司法秩序，应当依据民事诉讼法规定对其处罚。二、原审法院不违背一事不再理原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉诉讼标的相同；（三）后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中后诉和前诉的当事人不同，且在前诉的判决中也告知答辩人在补充证据后可另行主张权利，答辩人在搜集了新证据后提起诉讼不违背法律规定。三、答辩人、***、何立国三方签订的《中铁十局梅沭段铁路两侧夯水泥预制板／型排水渠安装工程合同书》内容合法、是三方真实意思表示，答辩人也已按照合同约定完成了施工。合同是一个整体，***在尾页签字即代表对整个合同内容的认可，就像上诉状，其只在最后一页签了字难道其他几页就不是其意思表示了吗？合同一式三份，***持有的一份由其自己保管，保管是否得当也取决于自己，不能因自己保管不力而否认合同的存在。合同虽是2016年6月6日签订，但在2015年8月答辩人就已经进入施工现场进行施工，所以2016年5月20日中铁十局集团下发给山东中五现场检查整改通知书时由答辩人进行签收。上诉人的上诉意见无任何事实及法律依据，其陈述完全脱离实际情况的认知，充分显示为拖延而上诉，浪费司法资源、恶意逃避债务的事实。四、山东元真建设项目管理有限公司出具的山元建（鉴）字【2020】第003号鉴定意见书鉴定程序合法、结果真实可靠。此次鉴定是通过法院委托进行的鉴定，且鉴定的流程也是按照相关法律法规的规定进行的，程序合法真实。对于***在上诉状中提及的“梅埠至沭河铁路两侧夯水泥预制排水渠安排”和“临沂经济开发区沭沂铁路两侧混凝土管、砖砌排水渠工程”两处实为一处，只是不同的称呼，鉴定当日上诉人***亦在鉴定现场，所有鉴定程序及相关鉴定资料的获取***明知，上诉人***为恶意破坏司法鉴定程序，拒绝参与收方及签字，能否勘验及测量其心知肚明。五、***主张的和中铁十局集团第一工程公司和山东中五建设工程公司签订的劳务分包合同和补充协议中的工程交由田德胜施工团队进行施工，上诉人***只是提供真实性、合法性、关联性均存在争议的协议。建设施工工程，参与人数众多，为节约成本，均为本地区农民工进行建设，***为什么不申请田德胜施工团队出庭当面对质。对施工范围、施工工期、施工用料、施工人数等施工细节，答辩人***可以本人出庭与田德胜施工团队进行对质，从对施工细节的了解程度确定实际施工人系轻而易举的事情。综上，一审案件事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。

中铁十局一公司述称，坚持一审答辩意见，二审没有新的意见。

中五公司述称，一、我方认可上诉人的上诉请求及上诉事实和理由。二、本案涉及的工程属于附属零星工程，无需建筑资质，即使存在真实的工程施工，上诉人与被上诉人之间属于合同主体双方，我方不属于合同的主体，不应承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告支付拖欠工程款331,139.98元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：中铁十局一公司在建设新建临沂至××路××段时，***借用中五公司资质承揽了部分建筑工程项目，其中包括涉案的排水渠安装工程施工项目。

2015年8月，***经案外人何某介绍从***处分包上述劳务工程中铁路两侧砼水泥预制板排水渠安装工程，并随即组织人员、设备进场施工。2016年5月20日，因施工中砂层厚度不够，板内填筑不实，沙子含泥量过大等原因，中铁十局一公司沂沭铁路指挥部向中五公司送达现场检查整改通知单，要求按设计要求厚度进行整改并更换沙子等。原告作为收件人在通知单上签字确认。

2016年6月6日，***（甲方）、***（乙方）、案外人何某（丙方，中介方，证明人）补签《中铁十局梅沭段铁路两侧砼水泥预制板Ｕ型排水渠安装工程合同书》，约定甲方将梅埠至沭河铁路两侧砼水泥预制板排水渠安装工程交由乙方施工，甲方负责联系、协调施工中的所有问题，项目部拨款，及时协调将工程款拨付给乙方（分阶段报检验收合格后），乙方负责组织按项目部及甲方要求施工。工程量大约1万米，工程造价90元／米，三方均签字摁印。

2016年7月原告施工完毕交付***，但***一直未与原告进行收方和结算。2019年6月6日，原告以***、中五公司为被告诉至一审法院，主张其实际完成砌渠工程2568米，另有其他附属设施建设计款21,328元。2019年12月25日，因原告证据不足，一审法院作出（2019）鲁1392民初1495号民事判决，驳回原告诉讼请求，在判决书中也告知原告可在补充证据后另行主张权利。后原告向三被告主张权利未果诉至一审法院。

另查明，至原告起诉，中铁十局一公司、中五公司尚未完成结算。

本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托山东元真建设项目管理有限公司对沂沭铁路两侧的混凝土管、砖砌排水渠工程的工程造价进行鉴定，结论为：排水渠造价324,630元，砖砌水渠、混凝土管造价6509.98元，总造价共计331,139.98元，铁路两侧水渠工程量为3607米。

一审法院认为，中五公司、***均认可系***借用中五公司资质自中铁十局一公司处承揽工程。本案的争议焦点为：1.原告是否构成重复诉讼；2.三被告是否负有向原告支付工程款的义务。

关于焦点1，原告要求三被告支付工程款，中五公司、***均不予认可，辩称原告起诉系重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，被告分别为中铁十局一公司、中五公司、***，但（2019）鲁1392民初1495号案件中，被告系中五公司、***，前诉与后诉的当事人并不相同，且前诉的判决中也告知原告可在补充证据后另行主张权利，本案中，原告提供的整改通知单、录音资料、证人证言等证据均系新的证据，故原告起诉不构成重复起诉，被告辩称理由不成立。

关于焦点2，原告提供的安装合同书系经***本人签字，具有真实性，证明双方达成合意并签订合同；证人证言以及由原告签收的整改通知单能够证明施工过程；录音资料可以证明工程发包方认可原告实际施工。上述证据能够形成证据链，结合庭审查证，能够认定原告经证人何某介绍从***处分包铁路两侧砼水泥预制板排水渠安装劳务工程，并实际完成施工的事实。***辩称原告提供的合同签订时间是2016年6月6日，此时涉案工程尚未自中铁十局一公司处分包，且在实际承揽涉案工程后，原告也未按照合同书约定实际履行。根据庭审查证，***提供的《工程劳务分包合同》、《补充协议》，其劳务分包内容为“新建临沂至××路××段房屋工程”，与原告主张的排水渠安装工程并非同一内容，不能证明与本案的关联性；其辩称涉案工程系湖北恩施的施工队完成施工，也未提供书面合同、施工资料等证明予以证明。故***辩称理由，证据不足，不予采信。

如前所述，原告已经完成施工，被告即负有向原告支付工程款的义务。关于工程量及工程价款，法院委托的司法鉴定报告中认定铁路两侧水渠工程量为3607米，但庭审中证人王某、管某陈述施工前期由其完成，并非由原告施工，该事实与原告提起的（2019）鲁1392民初1495号案件起诉状中自认的施工量2568米相互印证，故法院认定原告实际完成的施工量为2568米，相对应的工程价款为231120元，对于鉴定报告中认定的砖砌水渠、混凝土管的价款6509.98元予以采信，以上共计237629.98元，中五公司、***虽不认可，但未提供相关结算资料予以反驳，该工程量也未超过原告与***签订的合同约定的工程量范围，故其辩称理由不成立。

综上所述，原告要求***支付工程款331,139.98元，法院依法支持237,629.98元，超出部分，证据不足，理由不当，不予支持。由于双方一直未确定结算价款，利息自原告起诉时计算为宜。中五公司向***出借资质，违反法律规定，应承担连带责任。中铁十局一公司作为发包人，尚未结算完毕，应在欠付工程款范围内承担连带责任。中五公司、***经法院传唤未到庭应诉，应承担可能产生的对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款237,629.98元及利息（利息自2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告山东中五建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告中铁十局集团第一工程有限公司在欠付范围内承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告***、山东中五建设工程有限公司、中铁十局集团第一工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6268元减半后收取3134元，由原告负担701元，三被告负担2433元。

本院二审期间，上诉人***称被上诉人干了一部分活，但没有一审判决认定的那么多，而且还给了被上诉人一部分钱，被上诉人没有打收到条。

二审查明的其他事实同一审一致。

本院认为，本案二审焦点问题为，一、被上诉人***是否进行了施工。二、被上诉人***应得多少工程款。

关于焦点一，被上诉人***经案外人何某介绍从上诉人***处分包涉案铁路两侧砼水泥预制板排水渠安装工程，并随即组织人员、设备进场施工，后完成了施工，该事实有原审中证人证言、被上诉人签收的整改通知单、录音资料、及***（甲方）、***（乙方）、案外人何某（丙方，中介方，证明人）先施工后补签的《中铁十局梅沭段铁路两侧砼水泥预制板Ｕ型排水渠安装工程合同书》等证据予以证实，事实清楚，本院予以确认。上诉人***在二审中承认被上诉人施工了部分工程，只是对原审认定的工程量有异议，故上诉人主张的被上诉人没有进场施工的上诉理由，不能成立，本院不予采信。

关于焦点二，被上诉人完成施工后，上诉人不予收方，且不进行结算，故酿成纠纷。关于工程量及工程价款，一审法院委托的司法鉴定报告中认定铁路两侧水渠工程量为3607米，减去原审庭审中查明的案外人即证人王某、管某所完成的少部分施工，原审认定被上诉人实际完成的施工量为2568米正确，该工程量对应的工程价款为231120元，本院予以确认。加上被上诉人另完成的砖砌水渠、混凝土管的价款6509.98元，被上诉人共计应得工程款为237629.98元。上诉人主张上述鉴定结果不真实，但其未能提供有效的反驳证据，故其该上诉理由，亦不能成立。

被上诉人在一审法院的本次起诉，相比前次起诉增加了被告，且提供了新的证据，故不构成重复起诉。原审审理程序合法，上诉人本节上诉理由，不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6268元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二一年三月二日

书记员　　陆　瑶