肖祥勇、郴州市鸿业建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终1432号

上诉人（原审被告）：肖祥勇，男，汉族，1969年6月18日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。

委托代理人：王雄，云南滇南（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：郴州市鸿业建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91431000087600163P，住所地：湖南省郴州市香雪大道商业街3栋1-2楼。

法定代表人：谢峰

委托代理人：张永雄，镇雄县乌峰镇法律服务所法律服务工作者。

上诉人肖祥勇与被上诉人郴州市鸿业建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2021）云0627民初7843号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。

肖祥勇上诉请求：请求撤销原判并依法改判肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司之间存在劳动关系。事实与理由：一审判决认定事实错误。肖祥勇接受郴州市鸿业建筑工程有限公司的管理，证人沈某、董某的证言能够证实肖祥勇在从事拉水泥的过程中受伤。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条之规定，郴州市鸿业建筑工程有限公司承包镇雄县第四中学教学楼承建后将工程分包给不具备资质条件的肖某、陆某等人，郴州市鸿业建筑工程有限公司作为用工主体的发包方应当承担用工主体责任，肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司之间存在劳动关系。

郴州市鸿业建筑工程有限公司作服判答辩。

郴州市鸿业建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认郴州市鸿业建筑工程有限公司、肖祥勇之间事实劳动关系不成立；2.本案诉讼费由肖祥勇承担。

一审法院认定事实，郴州市鸿业建筑工程有限公司系依法设立的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括房屋建设工程、公路桥梁工程等。2019年5月，郴州市鸿业建筑工程有限公司承包了镇雄县第四中学教学楼承建，并将部分劳务分包给肖姓老板。2020年8月份，肖祥勇的邻居汪天顺介绍其到该工地做杂工（清理楼层、补砖、打扫卫生等），肖祥勇的工作由肖姓老板安排，工资由肖姓老板支付，2020年9月8日，肖祥勇用斗车拉水泥，在翘板上没刹住车，从翘板上冲了下去受伤。肖祥勇受伤住院后，郴州市鸿业建筑工程有限公司为其垫付了10800.00元的医疗费。

一审法院认为，本案的焦点是郴州市鸿业建筑工程有限公司、肖祥勇之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系，是指劳动者在用人单位工作，虽然没有签订书面的劳动合同，但是因受用人单位的管理，隶属于用人单位等事实而形成的劳动关系，其主要特征是：没有合同，隶属于用人单位，受用人单位管理。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合案件事实，根据上述规定，原审法院认为不能够认定郴州市鸿业建筑工程有限公司、肖祥勇之间存在劳动关系，理由如下：第一，肖祥勇自述其工作由肖姓老板安排，报酬也是一直由肖姓老板支付。虽然其陈述其干了十天左右，肖姓老板不干了，让其给公司干，并由郴州市鸿业建筑工程有限公司的姓沈的施工员安排其工作，但确未提供任何证据加以证实。故原审法院认为，肖祥勇的工作并不接受郴州市鸿业建筑工程有限公司的监督和管理，工资也不是郴州市鸿业建筑工程有限公司支付，其与郴州市鸿业建筑工程有限公司之间没有身份隶属关系。第二，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，用工主体责任不等同于劳动合同关系，两者属不同的概念，用工主体责任并不必然导致双方之间劳动关系的产生。事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式大量出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，从认定事实劳动关系实质要件上来看，劳动者与作为发包方的建筑企业不能形成劳动关系。故肖祥勇认为郴州市鸿业建筑工程有限公司把部分劳务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人就认为双方存在事实劳务关系的理由是不能成立的。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：郴州市鸿业建筑工程有限公司与肖祥勇不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由肖祥勇负担。

本案二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点是肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司是否存在劳动关系。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果，认定肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司之间是否存在劳动关系，应审查双方是否具有相应的意思表示及行为。本案中，并无证据证明肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司就建立劳动关系存在合意。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。即劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，肖祥勇在案涉项目工地务工虽是事实，但肖祥勇系案外人直接招用，肖祥勇也未提交证据证明其直接接受郴州市鸿业建筑工程有限公司管理，综上，一审认定肖祥勇与郴州市鸿业建筑工程有限公司不存在劳动关系并无不当。根据《通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，郴州市鸿业建筑工程有限公司将部分工程发包给案外人，案外人聘请的肖祥勇在提供劳务过程中受伤，肖祥勇可依据该条规定向郴州市鸿业建筑工程有限公司主张用工主体责任，但不能依据该条主张双方存在劳动关系。

综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人肖祥勇承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　碧

审 判 员　　李　韬

审 判 员　　李　宏

二〇二二年六月二十日

法官助理　　罗　丹

书 记 员　　陈浩丁