智慧超洋建设工程股份有限公司、安徽中鑫木业有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖01民终14号

上诉人智慧超洋建设工程股份有限公司（以下简称智慧超洋公司）因与被上诉人安徽中鑫木业有限公司（以下简称中鑫公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

智慧超洋公司上诉请求：撤销一审判决第一项中的违约金19761元（暂计算至2018年8月10日，之后的违约金按月利率2%标准顺延计算至款项付清之日止），并依法改判智慧超洋公司不支付违约金或发回一审法院重审。事实和理由：1、本案所涉工程双方一直未进行结算。2017年11月30日核对的账目，智慧超洋公司只是预估，承诺书总预估数额并不确定，预估的数额不是所欠的数额。因此，截至2017年11月30日，智慧超洋公司欠中鑫公司工程款数额并不确定。之后双方一直协商但没有确定最终的付款时间。智慧超洋公司未付款并不构成违约。一审判决认定智慧超洋公司违约并判令支付中鑫公司违约金，无事实与法律依据。2、双方对账既未约定付款时间，也未约定逾期付款利率，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，一审判决按照月利率2%的标准计算违约金明显过高。因双方对具体付款时间没有明确约定，违约金的计算应从中鑫公司起诉之日起算。

中鑫公司辩称，1、2017年11月30日智慧超洋公司出具的承诺是对本案的工程款进行的最终结算，智慧超洋公司共欠工程款13万元，且案涉的木门工程已于2015年8月完成安装并验收合格，工程质保期为1年，现质保期已过，智慧超洋公司并未按照合同第4.4条约定的付款方式履行付款义务，已经构成违约，应当按照合同约定或法律规定承担违约责任。2、根据合同9.4条约定，如智慧超洋公司不按合同约定的时间支付工程款应当按照未支付款项的日1‰承担违约金，一审法院已经将违约金标准由日1‰调整为年利率24%，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回智慧超洋公司的上诉请求。

中鑫公司向一审法院起诉请求：智慧超洋公司支付工程款13万元，并赔偿逾期付款违约金32890元（暂计算至2018年8月10日，自2017年11月30日起，以13万元为基数，按照日千分之一计算，顺延款清之日止）。

一审法院查明：2015年6月17日，安徽超洋装饰工程股份有限公司（以下简称超洋装饰公司，合同甲方）与中鑫公司（合同乙方）签订《室内木门施工工程合同书》一份，约定：中鑫公司承建超洋装饰公司位于滨湖竹园廉租房室内进户木门制作及安装工程，承包方式为包工包料、包工具、包质量、包工期、包验收、包文明施工的方式；合同单价为585元/樘，含配套五金件、安装、税；暂定600樘，总造价为351000元；付款方式：合同签订后3个工作日内甲方支付合同预付款4万元，货到现场清点数量甲方支付至暂定总金额的85%，安装完毕双方核量验收合格后甲方付至实际总金额的95%，留5%的质保金待质保期满后支付，质保期为1年；结算时乙方提供等额真实有效税票；工期暂定2015年7月10日前；甲方不按合同约定的时间支付工程款，甲方应承担未支付款项的日1‰的违约金直至工程款项结清。合同签订后，中鑫公司于2015年8月29日向超洋装饰公司提供696樘木门，但超洋装饰公司仅支付29万元合同款。在中鑫公司催要下，超洋装饰公司于2017年11月30日向中鑫公司出具承诺一份，认可中鑫公司于2015年8月29日完成木门加工及安装工作，截至2017年11月30日超洋装饰公司按合同还应支付中鑫公司材料尾款约13万元，承诺其与合肥市重点工程管理局滨湖分处完成决算后，决算款到位后将剩余尾款及时与中鑫公司结清。现中鑫公司因催要合同尾款诉至一审法院。 一审法院另查明：2017年1月25日，超洋装饰公司变更名称为智慧超洋公司。

一审法院认为，中鑫公司与智慧超洋公司之间具有合法有效的定作合同关系，双方应严格履行各自的合同义务。中鑫公司按合同约定提供了696樘木门并完成安装，总工程款为407160元（696樘×585元），现质保期也已经到期，故智慧超洋公司应当支付拖欠的工程款117160元（407160元-290000元）。合同明确约定“安装完毕双方核量验收合格后甲方付至实际总金额的95%，留5%的质保金待质保期满后支付”，但智慧超洋公司拖欠款项至今，构成违约，应当承担相应的违约责任。因合同约定的违约金按每日1‰计算，明显超过法律规定的最高界限，故酌定智慧超洋公司按月利率2%计算违约金，中鑫公司主张自2017年11月30日开始计算，不违反法律规定，予以支持。经核算，截至2018年8月10日违约金为19761元。关于税务发票，属于定作合同的附随义务，智慧超洋公司不能因为中鑫公司未提供全额发票而拒付工程款，况且智慧超洋公司自认中鑫公司已提供的税务发票金额超过了智慧超洋公司已付款金额，故对于智慧超洋公司的抗辩意见不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、智慧超洋公司于判决生效之日起十日内向中鑫公司支付定作合同款117160元，并支付违约金19761元（暂计算至2018年8月10日，之后的违约金按月利率2%标准顺延计算至款项付清之日止）；二、驳回中鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1779元，由中鑫公司负担283元，由智慧超洋公司负担1496元。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明事实与原审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方《室内木门施工工程合同书》中关于付款的约定为，“安装完毕双方核量验收合格后甲方付至实际总金额的95%，留5%的质保金待质保期满后支付”，同时合同约定的质保期是一年。中鑫公司已于2015年8月29日完成木门加工及安装工作，至今合同约定的一年质保期早已超过。智慧超洋公司未能依约支付剩余尾款显然构成违约。中鑫公司依据合同约定的违约金条款要求智慧超洋公司支付违约金，有事实与法律依据。至于违约金标准，因合同约定的违约金标准过高，一审法院已酌情调整为月利率2%，不违反法律规定。另合同明确约定了付款时间，中鑫公司主张自2017年11月30日开始计算违约金不违反合同约定。 综上所述，智慧超洋公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费294元，由上诉人智慧超洋建设工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　钱爱民 审判员　　程亚娟 审判员　　马　莉

书记员　　姚瑞芳