甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、安徽永昊建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖05民终1510号

上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（原甘肃省建设投资（控股）集团有限总公司），住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**。

负责人：苏跃华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：****建设工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路**创新创业园**（**B）****/div>

法定代表人：陆凤卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘俊，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄天德，安徽正茂律师事务所律师。

上诉人甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称甘肃建投公司）因与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称****公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃建投公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回****公司的诉讼请求；2.诉讼费用全部由****公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一是《桩基施工合同》系王兵冒用甘肃建投公司名义签订，且王兵没有获得甘肃建投公司授权，甘肃建投公司也没有追认，王兵是该合同的实际履行相对人，应追加其为被告或第三人。其一，该合同没有甘肃建投公司的公章、法定代表人签字，项目部印章是王兵伪造使用，甘肃建投公司并非合同相对人。其二，****公司在该合同履行过程中对王兵是合同相对人是明知的，且合同可以继续履行。其三，王兵无甘肃建投公司的授权，不能代表甘肃建投公司。其四，王兵也不符合表见代理的情形，也不适用表见代理。其五，《三方协议》可以证明王兵对冒用甘肃建投公司名义签订该合同的事实是确认无误的。二是一审法院在案涉工程未经验收、结算的情况下，依据****公司提供的施工记录表确定工程价款明显与合同约定不符，且未扣除王兵已支付的20万元。首先，一审法院认定的付款条件只是合同约定的第一次付款节点约定，该约定并不是全部付款条件的约定，混淆了合同约定的付款条件。其次，案涉工程并未经过验收，且双方并未有任何结算，****公司未达到合同约定付款节点的情形下，向甘肃建投公司提供的与其组织的工程价款金额明显不符的发票，明显存在恶意，应当承担不利后果，而一审法院却认为系甘肃建投公司过错，明显混淆事实。再次，即使《桩基基础施工合同》合法有效，原审解除该合同并非因为甘肃建投公司违约，工程款的支付应当依据合同约定。最后，一审法院遗漏了王兵已经向****公司支付了工程款20万元的事实，该款项未扣除，存在重复计算的错误。

****公司辩称，一是合同主体的问题，甘肃建投公司在一审中提供的协议书、三方协议书及关于解除建设工程施工合同的协议可以进一步证明，现场负责人王兵是代表甘肃建投公司对外签署合同，并且法律责任应当由甘肃建投公司承担，该内部协议对外不能抗辩；二是工程款是否应当全额支付的问题，****公司共计施工管桩10410米，其中1957米施工记录表因甘肃建投公司现场负责人未签字，一审法院没有进行确认，其余管桩施工记录表由甘肃建投公司负责人龚雪及公司盖章确认，一审判决支付工程款1775130元，事实清楚，证据充分，因甘肃建投公司在2020年3月1日就与发包方解除了建设施工合同，现场工程处于烂尾状态，是否验收****公司无法控制，且双方的桩基合同明确约定在8、9、10、11号楼全部完成支付工程款200万元，现场楼栋没有全面施工责任不在****公司，****公司已完成的工程量是218.61万元，只因其中部分工程量没有经过甘肃建投公司确认，才导致确认部分金额低于200万元。三是王兵支付的20万元是否应纳入工程款扣除的问题，王兵支付给案外人胡方的20万元，属于王兵与胡方之间的个人债务，据案外人胡方介绍，因项目垫资较大，而甘肃建投公司分文未付，急需支付工人工资，王兵出借20万元给案外人胡方，甘肃建投公司在一审时并未提供相应的证据证明20万元应当扣除，即使主张也应当由王兵另行主张，不应在本案中进行处理。

****公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《石桥镇综合建材大市场（青林学府）工程桩基础专业分包合同》；2.甘肃建投公司立即支付工程款218.61万元，并支付逾期付款利息17.488万元（从2019年1月17日起，按照年息24%暂计算至2020年5月16日止，具体按照年息24%付至款清息止）；3.甘肃建投公司支付涉案工地未使用的管桩建材成本价126650元或限期返还60根共计745米的管桩至****公司住所地，并由甘肃建投公司承担运费；4.甘肃建投公司承担误工费10万元，机械进出场费5万元；5.****公司对涉案工程款具有优先受偿权；6.甘肃建投公司承担本案的诉讼费、律师费。

一审法院认定事实：2019年8月19日，甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投总公司）与安徽省嘉东置业有限公司（以下简称安徽嘉东公司）签订了《建设工程施工合同》。甘肃建投总公司作为总承包人承包了安徽嘉东公司位于当涂县的“石桥镇综合建材大市场（青林学府）”工程。2019年9月，甘肃省建设投资（控股）集团总公司石桥镇综合建材大市场（青林学府）工程项目部（以下简称甘肃建投总公司石桥项目部）与****公司签订了《桩基施工合同》，由****公司分包了该工程的桩基项目。该合同加盖了甘肃建投总公司石桥项目部的公章，案外人王兵在受委托人栏签名。合同约定，1、合同价款采用全费含税费固定综合单价ＰＨＣ-500-ＡＢ-100桩210元／米、ＰＨＣ-400-ＡＢ-95桩170／米包干。全费用固定综合单价的组成包括：管桩材料费、运输费、和上下吊装费、静压桩施工费、接桩费、送桩费、机械进场退场费、管理费、利润、措施项目费、以及各种规费、税金（需开具9%增值税专用发票）。2、合同暂定价款8000000元。3、关于工程付款：本工程无预付款；现场施工8、9、10、11、12号楼完成且结算单、发票开具交财务审核通过后三个工作日内付款2000000元，……施工完成结算、发票开具齐全交财务审核通过后即付款，是否验收，是否提供竣工资料均不影响此次付款节点；结算单、发票开具交财务审核通过后，2020年春节前7个日历天已完成产值70%；如春节前因项目开发进度原因导致并未全面施工并不影甲方（甘肃投资公司）影响承担付款责任，甲方需按照合同单价支付以完成产值的70%。4、合同还就双方责任、违约责任等就行了约定。合同签订后，****公司组织进行施工。2020年1月5日，****公司按照合同规定，将结算单、1500000元的发票寄到甘肃建投总公司设在上海的用于管理华东区相关工程的甘肃建设财务部。但该财务部收件后，予以退回。2020年1月23日（春节前一天），案外人王兵以个人名义支付工程款20万元，用于支付个人工资。另查明，2020年3月2日，甘肃建投总公司与发包方安徽嘉东公司签订了《关于解除的协议》，解除了总承包合同。2020年2月29日，安徽嘉东公司、甘建投华东建设有限公司及案外人王兵签订的“三方协议”，就三方的权利、义务进行了约定。

一审法院认为，一、关于甘肃建投公司主体资格问题。1.甘肃建投公司是当涂县建材大市场（青林学府）项目总承包人。2.甘肃建投公司总承包后，除和****公司签订《桩基施工合同》外，未和他人签订任何合同。他人无权也不可能和****公司签订《桩基施工合同》。3.与****公司签订《桩基施工合同》的是甘肃建投公司石桥项目部。该合同加盖了甘肃建投公司石桥项目部的公章。甘肃建投公司关于该公章是他人私自雕刻，并未提供相关证据予以证明，也未向公安部门报案，其观点不能成立。4.该公司设立的甘建投华东建设有限公司（一审法院注：该公司是甘肃建投总公司设立，专门管理华东区相关工程的公司）张卫民部长长期驻守该项目部，其他人员也不定期到场，应当知道****公司实施该桩基工程的事实。5.2020年2月29日，安徽嘉东公司、甘建投华东建设有限公司及案外人王兵签订的“三方协议”第四条载明：“丙方（指案外人王兵）代表甘肃省建设投资（控股）集团有限公司石桥镇综合建材大市场（青林学府）”工程项目部与南京大旗有限公司、马鞍山豹龙新型建材有限公司、****建设工程有限公司签订的材料采购合同及桩基合同（含补充协议）同时解除……。”进一步认可了案外人王兵是代表甘肃建投公司石桥项目部与****公司签订《桩基施工合同》的。6.甘肃建投公司石桥项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其实施民事法律行为所引起的法律后果，应有设立该项目部的甘肃建投公司承担责任。综上，甘肃建投公司是本案适格的被告，甘肃建投公司要求追加王兵、安徽嘉东公司为本案第三人已无必要，予以驳回。二、关于****公司完成的工程量。****公司诉称，自2019年9月26日至2019年10月21日，共完成11＃、12＃ＰＨＣ-500-ＡＢ-100桩基10410米。根据提供的证据表明，****公司在这期间，完成11＃桩基ＰＨＣ-500-ＡＢ-100类3024米，12＃ＰＨＣ-500-ＡＢ-100类5429米，记载该部分的“11＃楼预应力管桩静压桩记录表”、“12＃楼预应力管桩静压桩记录表”加盖了甘肃建投公司石桥项目部技术资料专用章，得到了甘肃建投公司石桥项目部的认可。甘肃建投公司虽对“龚雪”签名有异议，****公司也承认该签名不是龚雪亲笔，是因龚雪不再现场，经甘肃建投公司石桥项目部的工作人员征得龚雪同意而代签的。一审法院认为，该证据虽有瑕疵，但结合当涂县综合建材大市场（青林学院）项目各方的管理混乱的情况及本案的实际，对此予以认定，作为定案的依据。经结算，该部分工程款为1775130元。对其中1957米，因未加盖甘肃建投公司石桥项目部技术资料专用章，也无甘肃建投公司石桥项目部任何人签名认可，证据不足，不予认可，****公司在证据齐全后，可另行主张。三、关于****公司能否就已完成的工程量主张相应的工程款。1.****公司实际进行施工和已经能够证明完成工程量的部分，上述已作分析认定。2.****公司根据合同约定，于2020年春节前，按照合同约定，提供了结算单及150万元的增值税发票邮寄给甘建投华东建设有限公司，****公司已经履行了付款前的相关义务，该公司也收到了****公司相关资料，但未按照合同约定予以审核付款，而是将相关资料予以退回，责任在甘建投华东建设有限公司。3.因甘肃建投公司已于2020年3月2日与发包方安徽嘉东公司解除了总承包合同，双方已无法继续履行合同，故甘肃建投公司石桥项目部与****公司签订《桩基施工合同》应予解除，甘肃建投公司应全额支付****公司已确认完成的工程款。综上，****公司与甘肃建投公司石桥项目部签订的《桩基施工合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方都应当自觉遵守。甘肃建投公司石桥项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事法律行为所引起的法律后果，应有设立该项目部的甘肃建投公司承担责任。****公司根据已完成的桩基工程量，按照合同规定，追索工程款，有事实和法律依据，予以支持。当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。****公司主张的已完成的工程量1957米，所举证据不足以证明其主张，不予认可，****公司在证据齐全后，可另行主张。****公司主张按照年息24%支付自2019年1月17日至计算至2020年5月16日的逾期付款利息174880元，并从2020年5月17日其，按照年息24%付至实际付清工程款之日止的利息，双方并无合同约定，其主张不采纳。****公司其他主张，或无合同约定、或无事实依据，或因证据不足，一并予以驳回。因甘肃建投公司已于2020年3月2日与发包方安徽嘉东公司解除了总承包合同，双方已无法继续履行合同，故甘肃建投公司石桥项目部与****公司签订《桩基施工合同》应予解除。2020年2月29日，安徽嘉东公司、甘建投华东建设有限公司及案外人王兵签订的《三方协议》，约定由王兵及安徽嘉东公司承担相关责任，但该约定，并未征得****公司同意，对****公司没有约束力。判决：一、解除****建设工程有限公司与甘肃省建设投资（控股）集团有限公司石桥镇综合建材大市场（青林学府）工程项目部签订的《桩基施工合同》。二、甘肃省建设投资（控股）集团有限公司于判决生效之日起十日内支付****建设工程有限公司工程款1775130元（****建设工程有限公司应按约定补齐相关税务发票）。三、驳回****建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取13492元，****建设工程有限公司3492元，甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：甘肃建投公司提交的《协议书》，本院结合《关于解除的协议》、《三方协议》进行综合认证。本院二审查明，2020年3月9日，“甘肃省建设投资（控股）集团总公司”名称变更为“甘肃省建设投资（控股）集团有限公司”。《建设工程施工合同》、《桩基施工合同》、《关于解除的协议》以甘肃建投总公司名义签订，《三方协议》落款时间为“2020年2月29日”，一审事实查明表述有误，本院予以更正，并对一审法院查明的其他基本事实予以确认。另查明，2019年7月15日，甘建投华东建设有限公司（甲方）与王兵（乙方）签订一份《协议书》，载明鉴于安徽嘉东公司开发当涂县大市场项目（青林学府）的特殊性，为了更好地说明双方意图，避免纠纷，便于履行双方责任义务，在签订合同签双方达成如下协议：一、因业主方项目报建资料暂时不齐全，故暂时不能签订《项目承包责任书》，待项目报建手续齐全，甲方以“甘肃省建设投资（控股）集团总公司”名义和业主方签订施工总承包合同后，甲方与乙方按照本协议条款签订《项目承包责任书》……。

本院认为，综合甘肃建投公司的上诉请求及****公司的答辩意见，本案二审争议焦点有三：一是甘肃建投公司是否应当承担合同民事责任；二是工程款付款条件是否已经成就；三是王兵给付的20万元是否应当予以扣减。关于合同民事责任主体的问题。****公司提交的石桥镇综合建材大市场（青林学府）工程《桩基施工合同》甲方（发包方）处有甘肃建投总公司石桥项目部的印章和王兵的签名，甘肃建投公司上诉称该项目部印章是王兵伪造使用，没有授权王兵以公司名义与****公司签订《桩基施工合同》，不符合表见代理构成要件，且事后亦未进行追认，故其不应承担合同付款责任。本院认为，《桩基施工合同》签订在前，《关于解除的协议》签订在后，甘肃建投公司提交的《关于解除的协议》、《三方协议》及《协议书》显示，甘肃建投公司从发包人安徽嘉东公司处获得当涂县建材大市场（青林学府）项目后，又将该项交由王兵实际承包，而王兵并无相应的施工资质，甘肃建投公司应当知道王兵会以其名义对外组织施工，且无证据证明甘肃建投总公司石桥项目部印章系他人私自雕刻，王兵为组织项目施工，以甘肃建投总公司石桥项目部名义与****公司签订《桩基施工合同》，实际上是代表甘肃建投总公司与****公司签订《桩基施工合同》，相应的合同民事责任应由甘肃建投总公司承担，鉴于甘肃建投总公司名称已经变更为甘肃建投公司，甘肃建投公司应当向****公司承担付款责任。关于付款条件是否已经成就的问题。甘肃建投公司上诉称案涉工程尚未经验收和结算，一审法院根据****公司提供的施工记录表确定工程价款并判决全部支付，与合同约定不符。本院认为，《桩基施工合同》是《建设工程施工合同》总承包合同项下的一个分包合同，后者是前者的前提和基础，因甘肃建投公司已于2020年3月2日与安徽嘉东公司解除了总承包合同，甘肃建投总公司石桥项目部与****公司签订的《桩基施工合同》已无法继续履行，****公司诉请解除，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，****公司有权要求甘肃建投公司据实付款。一审法院根据****公司提供的加盖甘肃建投公司石桥项目部技术资料专用章确认的预应力管桩静压桩记录表，认定工程款数额为1775130元，并无不当。甘肃建投公司虽提出工程尚未经过验收的抗辩意见，但未能提供证据证明****公司的施工存在质量问题，本院不予采纳。待有证据后，权利人可以另行主张。****公司因证据不足而未获支持的诉请，待有新证据后，可另行主张。关于王兵支付的20万元是否应当扣减的问题。****公司在起诉状中自称甘肃建投公司通过项目负责人王兵向其支付工程款20万元，王兵在本院调查时亦称其已付20万元工程款，并要求在本案中予以扣除，故该款项应当从****公司主张的工程款中予以扣减。一审未予扣除不当，本院予以纠正。因此，甘肃建投公司应当支付****公司工程款1575130元。

综上所述，甘肃建投公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2055号民事判决；

二、解除****建设工程有限公司与甘肃省建设投资（控股）集团总公司石桥镇综合建材大市场（青林学府）工程项目部于2019年9月签订的《桩基施工合同》；

三、甘肃省建设投资（控股）集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付****建设工程有限公司工程款1575130元（****建设工程有限公司应按约定补齐相关税务发票）；

四、驳回****建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回甘肃省建设投资（控股）集团有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取13492元，****建设工程有限公司和甘肃省建设投资（控股）集团有限公司各负担6746元。二审案件受理费26984元，由甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　费长城

审判员　　吴静旻

审判员　　郝静静

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理戚冬冬

书记员倪清怡

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。