运城市人民政府与山西大德华建设工程有限公司其他行政行为二审行政判决书

山西省高级人民法院

行政判决书

（2020）晋行终388号

上诉人（原审被告）运城市人民政府。

法定代表人朱某。

委托诉讼代理人王某。

委托诉讼代理人张某，山西衡霄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）山西大德华建设工程有限公司。

法定代表人苏某。

委托诉讼代理人李某，山西诚敏律师事务所律师。

上诉人运城市人民政府因山西大德华建设工程有限公司(以下简称大德华公司)诉运城市人民政府履行法定职责一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明，劳动保险费又称劳保费、建设工程养老保险费、劳动保障统筹费，由建设单位在办理施工许可证前，按工程造价的3%向劳保费管理机构预缴，工程完工后，施工企业根据建设工程实际完成的施工产值中的直接工程费，按劳保费收取标准结算。河津市昌之润房地产开发有限公司开发的河津市九龙大街临街项目5标段、22标段、26标段由山西大德华建设工程有限公司承包施工。昌之润公司共向运城市建设工程保险与担保中心缴纳三个标段的劳动保险基金共356472元。在施工过程中，大德华公司与昌之润公司因发生纠纷导致施工合同终止，并将昌之润公司诉至河津市人民法院，要求支付剩余工程款。经鉴定，原告所施工工程总造价14062109.88元，直接工程费8264153.5元。河津市人民法院于2017年9月30日作出（2016）晋0882民初1963号民事判决，判决河津市昌之润房地产开发公司于判决生效之日起十五日内支付大德华建设工程有限公司剩余工程款5351575.88元、临时签证费用16820元。昌之润公司不服，提起上诉，2018年4月13日运城市中级人民法院作出（2018）晋08民终556号民事判决，判决认为“劳保统筹款已计入案涉工程总价款中，该部分金额应予扣减”，并判处昌之润公司支付大德华公司剩余工程款4995111.88元、临时签证费用16820元。

大德华公司向运城市建设工程保险与担保中心申请返还劳动保险费，2018年12月4日运城市建设工程保险与担保中心作出《告知书》，认为昌之润公司未足额缴纳劳动保险费，因此不予返还。2019年1月4日，大德华公司向运城市盐湖区人民法院提起行政诉讼，要求返还劳动保险费，盐湖区人民法院于2019年4月9日作出（2019）晋0802行初2号行政判决书，判决运城市建设工程保险与担保中心于判决生效后十五日内，在河津市昌之润房地产开发有限公司就案涉工程已缴纳的劳动保险费中，按比例按相关计算标准向大德华公司返还劳动保险费。运城市建设工程保险与担保中心不服，提出上诉。运城市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）晋08行终68号行政裁定书，以运城市建设工程保险与担保中心不具备诉请的行政行为，承接行政职责的主体应予审查为由，发回盐湖区人民法院重审。在重审期间，大德华公司于2019年8月25日提出申请将被告变更为运城市人民政府。运城市盐湖区人民法院遂根据交叉管辖的规定作出（2019）晋0802行初50号行政裁定书，将本案移送我院进行审理。

另查明，收取建筑企业劳动保险费的行政职责由统筹办行使，后变更名称为运城市建设工程保险与担保办公室、运城市建设工程保险与担保中心。山西省人民政府2017年8月28日作出晋政函（2017）105号《关于废止建筑企业劳动保险统筹费有关文件的通知》，从2017年7月1日起，废止并停止执行晋政办发（1991）48号《山西省人民政府办公厅转发省建设厅的通知》。2018年3月28日，运城市建设工程保险与担保中心在《运城日报》公告称，公告发布之日起7日内，未办理返还手续的建筑企业劳动保险费作为结余一律上缴国库。公告期内大德华公司未办理相关手续。2018年4月19日，运城市建设工程保险与担保中心银行计算账户撤销。

原审法院认为，本案争议焦点为：被告运城市人民政府是否应当返还大德华公司劳动保险费及应当返还的数额。

首先，关于返还主体问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十三条规定，行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告。本案中，建筑企业劳动保险费本应由承接原统筹办的运城市建设工程保险与担保中心管理，但由于山西省人民政府下发文件，自2017年7月1日起，建筑企业劳动保险费停止征收，该行政职权不必要再行使，运城市建设工程保险与担保中心已无退费的行政职权，现原告要求退还劳动保险费，按照行政诉讼法的上述规定，应以运城市人民政府作为被告。运城市人民政府辩称不应为本案被告的意见不予支持。

其次，关于是否应当返还大德华公司劳动保险费的问题。根据原建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》、《山西省建筑企业劳动保险费用统筹管理工作若干规定》等一系列文件的精神，劳动保险费属于是建设工程费用的组成部分，昌之润公司对其所预交的劳动保险费属于大德华公司工程款并无异议，且经运城市中级人民法院（2018）晋08民终556号生效民事判决书予以确认，并在双方争议的工程款项中对该部分金额已予以扣减。虽建设单位昌之润公司确未足额缴纳劳动保险费用，但被告若因该原因拒绝返还劳动保险费，则显失公平，该不利后果不应由原告承担。故被告应按相关标准向原告返还劳动保险费。

第三，关于返还数额问题。被告主张依据《关于进一步加强建设工程养老保险费统一管理工作的通知》（晋建建字[2005]322号）的规定，应按照3%返还，但该通知内容所述3%为预缴比例，对实际劳动保险费收取标准并未进一步说明。而该标准在《山西省建筑企业劳动保险费用统筹管理工作若干规定》第二条第（二）项明确规定：劳保费取费标准，统一按建筑工程施工产值中直接工程费的3.5%计取。同时在该规定第三条对收取办法进行明确，即劳保费的收取，采用开工前预收的办法。在预缴劳保费时，对没有计算出直接工程费的建设工程，按建筑工程施工产值的3%预缴。可见，预缴与实际计取的标准是不同的标准。大德华公司劳保费的实际金额应以直接工程费的3.5%计算。对于拨付比例，因大德华公司未参加社会养老保险，应按50%的比例拨付，双方对该标准均无异议。故对大德华公司应退还的劳动工保险费为8264153.5元*3.5%*50%=144622.7元。至于昌之润公司多缴纳的67218.6元（356464元-8264153.5元*3.5%元），超出了原告施工工程直接工程费所需缴纳劳动保险费的数额，不属于应向原告拨付的款项范围，原告请求返还的主张不能成立。原告如认为权益受到影响，可通过民事途径另行主张。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决被告运城市人民政府于本判决生效后十五日内，在河津市昌之润房地产开发有限公司就涉案工程已缴纳的劳动保险费中，向原告山西大德华建设工程有限公司返还144622.7元保险费。案件受理费50元，由被告运城市人民政府负担。

运城市人民政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销临汾市中级人民法院（2019）晋10行初67号行政判决书，依法改判上诉人不承担返还责任，驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决审理查明所认定的事实错误。原判决“工程完工后，施工企业根据建设工程实际完成的施工产值中的直接工程费，按劳保费收取标准结算”认定与事实不符，文件中无此规定。二、原判决关于被告主体的认定错误。《行政诉讼法》解释第二十二条不适用事业单位。三、原判决以民事案件审理结果为依据，认定上诉人应当返还被上诉人劳动保险费错误。四、原判决关于建设工程养老保险费收取标准的依据错误。原判决按建筑工程施工产值中直接工程费的3.5%计取，依据的文件已被取代，应按照工程造价的3%计算。五、昌之润公司未按照规定缴清全额费用，少缴765444元，被上诉人不符合返还条件，原判决关于返还数额的计算错误。

大德华公司答辩称，运城市政府的上诉理由与事实不符，无法律依据。一、运城市政府关于“原审判决审理查明所认定的事实错误”的上诉理由不成立，判决依据的三个文件都是2016年度运城市建设工程保险与担保中心收取劳动保险费适用的系列生效文件。二、运城市政府关于“原审判决对被告主体的认定错误”上诉理由不成立，运城市政府应当作为本案被告参加诉讼。三、原判决将生效的民事判决书作为有效证据采信并无不当。四、建设单位昌之润未足额预缴保险费，河津市住建局便合法施工许可证存在过错，但这不应作为拒绝向大德华公司退费的理由，后果不应由大德华公司承担，原审判决返还的金额并无错误。

本院经审查认定的事实与一审法院一致，对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、运城市人民政府是否应作为本案被告；二、是否应返还大德华公司劳动保险费；三、劳动保险费应当返还的数额。

一、关于运城市人民政府是否应作为本案被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二十三条规定，行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告。本案中，建筑企业劳动保险费本应由承接原统筹办的运城市建设工程保险与担保中心管理，但由于山西省人民政府下发文件，自2017年7月1日起，建筑企业劳动保险费停止征收，运城市建设工程保险与担保中心不再行使受退费的行政职权，以运城市人民政府作为被告符合上诉法律规定。

二、关于是否应返还大德华公司劳动保险费的问题。根据原建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》、《山西省建筑企业劳动保险费用统筹管理工作若干规定》等一系列文件的精神，劳动保险费属于是建设工程费用的组成部分，昌之润公司对其所预交的劳动保险费属于大德华公司工程款，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民终556号民事判决书对此已确认，并将356464元劳动保险费作为工程款予以扣减，该生效判决真实合法，与本案具有关联性，可作为向大德华公司返还劳动保险费的依据。根据山西省建设厅、山西省财政厅《关于进一步加强建设工程养老保险费统一管理工作的通知》（晋建建字[2005]322号）第三条，“各级统管机构要严格按照以上规定及时、足额向企业拨付建设工程养老保险费，不得附加任何条件，严禁截留、挤占和挪用”。虽建设单位昌之润公司确未足额预缴劳动保险费，但上诉人若将之作为拒绝返还劳动保险费的理由则缺乏法律依据。

三、关于劳动保险费应当返还的数额问题。依据《关于进一步加强建设工程养老保险费统一管理工作的通知》（晋建建字[2005]322号）第三条规定，“对未参加社会养老保险的施工企业按50%拨付”，《山西省建筑企业劳动保险费用统筹管理工作若干规定》第二条第（二）项收缴标准中明确规定：劳保费取费标准，统一按建筑工程施工产值中直接工程费的3.5%计取。第三条第（一）项收取办法中明确，在预缴劳保费时，对没有计算出直接工程费的建设工程，按建筑工程施工产值的3%预缴。因此，大德华公司劳保费的实际金额应以直接工程费的3.5%计算。对于拨付比例，因大德华公司未参加社会养老保险，应按50%的比例拨付，故对大德华公司应退还的劳动工保险费为8264153.5元*3.5%*50%=144622.7元。至于昌之润公司多缴纳的67218.6元（356464元-8264153.5元*3.5%元），不属于应向被上诉人拨付的款项范围。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。运城市人民政府的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人运城市人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长 闫成先

审判员 石春英

审判员 魏晓俊

二〇二〇年十月二十九日

（法官助理 谢　瑾

书记员 高　天