广东中鲁建设有限公司与江门市华通混凝土有限公司、江门市建设监理顾问有限公司买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终576号

上诉人（原审原告）：广东中鲁建设有限公司。住所地：广东省广州****************。

法定代表人：陈某1，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟耀能，国信信扬（江门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞瑞，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江门市华通混凝土有限公司。住所地：广东省江门市新会区*************。

法定代表人：王某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。

原审第三人：江门市建设监理顾问有限公司。住所地：广东省江门市********、二层。

法定代表人：黄某1。

上诉人广东中鲁建设有限公司（以下简称中鲁公司）因与被上诉人江门市华通混凝土有限公司(以下简称华通公司)及原审第三人江门市建设监理顾问有限公司（以下简称建设监理公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鲁公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判华通公司赔偿中鲁公司经济损失547073元；2、本案一、二审诉讼费用由华通公司承担。事实与理由：一审法院关于华通公司提供的预拌混凝土质量符合要求的事实认定错误。一、检测报告中的试件在制作时，中鲁公司与华通公司均在场，且建设监理公司也当场见证了预拌混凝土来自华通公司，三方均知悉此次制作试件的目的是为了检验华通公司提供的预拌混凝土的质量是否符合国家标准及其所引用的相关技术标准，充分证明试件来源于华通公司。即使中鲁公司未向建设监理公司提供涉案购销合同等，建设监理公司的见证人在见证当场也应知悉所检测的试件来源以及检测的目的，否则，不存在是否有见证人。既然报告的顶部标识了有见证取样，备注见证单位为建设监理公司，那么建设监理公司是知道本次见证的基本事项，也就能证明此次检测试件来自于华通公司。二、一审法院认为江门市江海区建设工程质量检测站的检测方法并不必然证明预拌混凝土的强度。然而，根据住房和城乡建设部发布的行业标准《钻芯法检测混凝土强度技术规程》的规定，钻芯法可以用来检测混凝土的抗压强度、劈裂抗压强度和抗折强度。可见，钻芯法是符合行业标准，能检测出混凝土的强度。因此，检测报告显示不合格能充分证明华通公司提供的预拌混凝土质量不符合国家标准。综上，检测的试件来自于华通公司提供的预拌混凝土且该预拌混凝土不符合质量要求。一审判决认定事实不清导致判决结果错误，应将本案发回重审或改判。

被上诉人华通公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回中鲁公司的全部诉讼请求。

原审第三人建设监理公司述称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。建设监理公司作为涉诉项目的监理机构，接受建设单位委托，对建设工程质量、进度、造价进行控制和监督，与中鲁公司和华通公司之间的买卖合同纠纷为两种完全不同性质的法律关系，既不是涉案买卖合同标的物的质量取样、检测的机构，也与本案买卖合同纠纷的处理结果无法律上的利害关系，故建设监理公司不应作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。二、建设监理公司并非中鲁公司在上诉状中提出的涉案买卖合同标的物的来源和质量检测目的的见证人。建设监理公司的见证取样范围和对象仅限于对施工单位的取样和送检行为实行见证，见证取样的目的是代表建设单位对项目施工单位的施工质量进行监督管理，而非见证中鲁公司与华通公司买卖合同的标的物来源和标的物的质量是否符合相关标准。综上，建设监理公司与中鲁公司、华通公司之间无直接的合同法律关系，建设监理公司对涉诉项目的见证取样完全取决于其与建设单位签订的监理合同约定，中鲁公司偷换概念，故意曲解建设监理公司的见证取样性质、目的和对象，随意扩大建设监理公司的工作服务范围和内容。

中鲁公司向一审法院起诉请求：1、华通公司赔偿中鲁公司经济损失547073元；2、诉讼费由华通公司负担。

一审法院认定事实：2018年，中鲁公司与华通公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定中鲁公司向华通公司购买预拌混凝土用于建设礼乐自来水工程，交货地点为江门市江海区**********，供应总量约334.88立方米，结算时按实际供应数量计算，供货期限为2018年10月19日至2019年2月31日；预拌混凝土质量应符合国家标准GB/T14902-2012及其所引用的相关技术标准；验收时中鲁公司的工程技术人员应在监理工程师和华通公司试验员见证下，在预拌混凝土到达工地现场后20分钟内完成坍落度抽样，严格按照国家GB/T14902-2012有关标准及规范对预拌混凝土抽样检验、制作试件，现场应至少制作两组试件，一组为标准养护试件，一组为同条件养护试件，两组试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处，拆膜后，按不同组类时间进行标准养护及同条件养护试件，养护至标准期后，同样送有关质检机构进行检验，所送试块应由中鲁公司、华通公司签字确认，预拌混凝土质量保证限于标准养护试件，同条件养护试件仅作为工程质量参考，标准养护试件的检验结果作为预拌混凝土质量评定依据，其费用由中鲁公司承担，如中鲁公司放弃现场取样或制作试件，视为认可供货质量；若预拌混凝土质量不符合合同第五条、第六条及供料计划的要求，华通公司应赔偿中鲁公司的直接经济损失；此外，双方还约定了货款计算方法、货款支付期限等。合同履行过程中，中鲁公司通知华通公司提供强度级别为C30预拌混凝土，2018年10月18日，华通公司泵送C30预拌混凝土30立方米至约定的送货地点。2018年10月18日中鲁公司制作了承台部位C30预拌混凝土同条件养护试件，江门市江海区建设工程质量检测站于2018年11月15日对该“自养”试件进行检测，并于次日出具检验报告，评定该试件的预拌混凝土低于设计强度的95%，需要现场检测抗压强度，报告的顶部标识了有见证取样，备注栏备注了见证单位为建设监理公司；2018年11月26日，江门市江海区建设工程质量检测站对礼乐自来水工程部承台进行钻芯法检测抗压强度，并于次日出具检测报告，认定抗压强度不合格，报告的顶部标识了有见证取样，备注栏备注了见证单位为建设监理公司。中鲁公司称因华通公司提供的预拌混凝土不符合质量要求，导致现场混凝土检测抗压强度不合格，其对承台等推倒重建，造成了相应的经济损失，由此成讼。

一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。一、关于华通公司提供的预拌混凝土是否符合质量要求的问题。1、中鲁公司主张江门市江海区建设工程质量检测站检测的试件中的预拌混凝土来自华通公司，华通公司辩称不属实。经审查，双方在《预拌混凝土购销合同》约定了送检试件应由双方签字确认，但经庭审调查，双方均确认试件上并无双方签名；中鲁公司称制作试件时双方均在场，且建设监理公司有现场见证预拌混凝土来自华通公司，但建设监理公司并未到庭陈述该情况，且书面述称参与了取样、封样，但从没收到中鲁公司报送的涉案购销合同、厂方试验报告、性能检测报告等，可见建设监理公司亦不清楚试件中的预拌混凝土的来源；另外，两份检测报告中均有“有见证取样”标识，但并无描述预拌混凝土的供货商。综上，在《预拌混凝土购销合同》签订时，双方当事人是明确约定试件要双方签名确认，以免在验测过程中产生争议，但2018年10月18日制作试件却无供货商签名确认，中鲁公司主张试件中的混凝土来源于华通公司，明显与约定不符；其次，中鲁公司没有在收货前将相关混凝土购销合同报送建设监理公司，导致建设监理公司即使参与了取样、封样，亦无法知悉预拌混凝土来源。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中鲁公司属举证不能，对其主张试件中的预拌混凝土来源于华通公司，一审法院不予确认。2、即使试件中的预拌混凝土来源于华通公司，亦不足以证明华通公司提供的预拌混凝土质量不符合要求。首先，《预拌混凝土购销合同》约定了预拌混凝土质量保证限于标准养护试件，同条件养护试件仅作为工程质量参考，标准养护试件的检验结果作为预拌混凝土质量评定依据，而中鲁公司提供的江门市江海区建设工程质量检测站的混凝土抗压强度检测报告检测的试件为“自养”，即同条件养护，根据双方约定，该检测结果只能作为工程质量参考，不能作为预拌混凝土质量是否符合要求的依据；其次，现场钻芯取样的芯的强度，受制于预拌混凝土的材料配比、材质、施工工艺、施工时气温、施工后养护、地面基础等因素，江门市江海区建设工程质量检测站出具的钻芯法检测混凝土抗压强度报告是对凝固后的建筑物混凝土进行检测，其结果并不能必然证明凝固前的预拌混凝土强度不足；再次，中鲁公司未能提供同批预拌混凝土的标准养护试件的检测结果或标准养护试件的存在。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”的规定及双方关于如中鲁公司放弃现场取样或制作试件，视为认可供货质量的约定，即使试件中的预拌混凝土来源于华通公司，华通公司提供的预拌混凝土亦符合质量要求。因此，一审法院认定华通公司提供的预拌混凝土质量符合要求。二、华通公司应否赔偿中鲁公司损失的问题。鉴于华通公司提供的预拌混凝土质量符合要求，中鲁公司主张华通公司承担违约责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。退一步而言，即使华通公司提供的预拌混凝土存在质量问题，中鲁公司亦没有证据证明其将使用华通公司提供的预拌混凝土建成的承台等推倒重建；且中鲁公司在法庭辩论结束前没有对重建的承台等的造价向一审法院申请进行司法评估。中鲁公司亦应承担举证不能的不利后果。建设监理公司经一审法院合法传唤后没有到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，不影响案件的审理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及第二百四十条的规定，判决：驳回中鲁公司的全部诉讼请求。一审案件受理费因本案适用简易程序审理减半收取为4635.37元（已由中鲁公司预交），由中鲁公司负担。

二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。

本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：中鲁公司主张华通公司赔偿经济损失的依据是否充分。

本案中，双方约定华通公司向中鲁公司供应预拌混凝土用于建设礼乐自来水工程，中鲁公司主张华通公司供应的混凝土存在质量问题从而导致该工程的承台抗压强度不合格而需推倒重建，由此给中鲁公司造成的经济损失应由华通公司承担。中鲁公司为证明其主张，提交了江门市江海区建设工程质量检测站出具的两份检测报告。而华通公司则认为该检测报告所涉及的混凝土试件未经双方签名确认，因而对依据该试件所作的检测报告不予认可。对此，首先，根据涉案《预拌混凝土购销合同》的约定，预拌混凝土交货检验的取样和制作试件工作应由中鲁公司在监理工程师和华通公司试验员见证下进行，制作完成的试件按规定养护至标准期后送有关质检机构进行检验，送检试块应由中鲁公司、华通公司签字确认。而在实际履行过程中，中鲁公司向江门市江海区建设工程质量检测站提交的送检试件上并没有华通公司的签名确认。虽然中鲁公司称制作试件时双方均在场且建设监理公司有现场见证，只是华通公司未派人到场签名确认试件，但中鲁公司没有证据证明其按照合同约定在华通公司的见证下进行试件抽样及制作试件，也没有证据证明其通知华通公司而华通公司拒绝派人前往现场签名确认试件。同时，建设监理公司系涉案工程的现场监理，结合其关于“建设监理公司参与了取样、封样，但从未收到中鲁公司报送的涉案购销合同、厂方试验报告、性能检测报告等，其仅对中鲁公司的取样和送检行为实行见证，并非见证涉案购销合同标的物的来源”的书面陈述，可以证明建设监理公司并没有确认送检试件中的预拌混凝土来源于华通公司，从而印证送检试件未经华通公司确认，无法保证送检试件所用的预拌混凝土与华通公司实际交付的预拌混凝土具有同一性。也就是说，中鲁公司无法举证证实送检试件所用的预拌混凝土是由华通公司供应的，故以此试件所作的检测报告不能认定华通公司供应的预拌混凝土不符合质量要求。其次，涉案《预拌混凝土购销合同》还约定华通公司供应的预拌混凝土质量保证限于标准养护试件，同条件养护试件仅作为工程质量参考，标准养护试件的检验结果作为预拌混凝土质量评定依据，而中鲁公司提供给江门市江海区建设工程质量检测站的试件为“自养”，即同条件养护试件，故即使送检试件中的预拌混凝土来源于华通公司，中鲁公司提交的以非标准养护试件所作出的《混凝土抗压强度检验报告》也不能作为预拌混凝土质量评定依据。再次，预拌混凝土只是建筑材料之一，华通公司供应的预拌混凝土已由中鲁公司进行浇筑并转化为建筑物的一部分，中鲁公司委托江门市江海区建设工程质量检测站作出的《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》虽然载明混凝土芯样的抗压强度不合格，但根据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）国家标准第9.1.3条关于“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据”的规定，该检测并非预拌混凝土的交货检验，而是在工程施工后对凝固后的建筑混凝土的检测，故该检测得出的混凝土抗压强度受到预拌混凝土质量本身、施工工艺、后期养护及地质等多种因素的影响。况且，该检测报告也并未明确混凝土抗压强度不合格的原因是华通公司供应的预拌混凝土不符合质量标准所致还是施工质量、养护条件等其他影响因素所致。因此，中鲁公司提交的《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》不能作为认定华通公司供应的预拌混凝土是否合格的判断依据。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中鲁公司提交的证据尚不足以证明华通公司向其交付的预拌混凝土存在质量问题，中鲁公司要求华通公司赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。

综上所述，中鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9270.73元（已由上诉人广东中鲁建设有限公司预交），由广东中鲁建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春梅

审 判 员　黎景欣

审 判 员　刘邦中

二〇二〇年四月二十八日

法官助理　梁湘源

书 记 员　冯雪莹