陕西博康装饰工程有限公司与陕西悠游餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷申请再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民事裁定书

(2017)陕民申957号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陕西博康装饰工程有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西联强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于仪民，陕西联强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西悠游餐饮管理有限公司。

法定代表人：陆忠良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宫俊，该公司职员。

委托诉讼代理人：**，北京大成（西安）律师事务所律师。

再审申请人陕西博康装饰工程有限公司（以下简称博康公司）因与被申请人陕西悠游餐饮管理有限公司（以下简称悠游公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民终6297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

博康公司申请再审称：（一）二审判决将鉴定报告中“勘察无法确定变更部分”是否应计算工程量、是否应计算工程款的举证责任分配给申请人，不符合客观事实，不符合装修工程的规律，是错误的。1、该部分工程属于隐蔽工程；2、如果没有该部分工程的施工，下一道工序无法进行；3、施工图纸变更导致工程量变更；4、该部分举证责任应由被申请人承担。（二）二审判决将1.3万元吊线花灯主材费予以扣减，属认定事实错误。1、被申请人没有证据证明吊线花灯主材是其购买；2、涉案工程是由申请人包工包料，该材料实由申请人购买；3、二审对《决算书》的认定自相矛盾。（三）二审判决由申请人承担鉴定费是错误的，纵容了违法、不诚信的行为。（四）被申请人明知拖欠申请人的工程款及金额，二审判决结果客观上是对被申请人故意拖欠工程款行为的一种纵容。被申请人曾提出调解，且愿意向申请人支付8万元。综上，请求依法撤销二审判决，维持一审判决，诉讼费由被申请人承担。

被申请人悠游公司提交意见称，（一）二审判决认定“勘察无法确定部分”工程是否真实存在并经被申请人确认的举证责任归属申请人，符合法律规定和合同约定。（二）二审判决扣减吊线花灯主材费1.3万元，认定事实清楚。（三）二审判决申请人承担大部分鉴定费和诉讼费符合客观事实及法律规定。（四）申请人称被申请人曾愿意向其支付8万元，以彻底解决本案的说法，严重不实。综上，请求驳回博康公司的再审申请。

本院审查认为，本案争议的焦点亦即本案二审审理焦点，一是鉴定意见中“勘察无法确定变更部分”造价79536.9元应否计入工程价款；二、1.3万元吊线花灯主材费应否计入工程价款。

一、关于鉴定意见中“勘察无法确定变更部分”造价79536.9元应否计入工程价款的问题。经查，鉴定意见明确“勘察无法确定变更部分”指隐蔽工程部位无法进行勘察，对此如何认定，鉴定单位答复称需当事人提交证据佐证。而双方所签《装修合同》明确约定，“如有图纸变更，以现场签证作为结算依据”；同时在第五条约定隐蔽工程、防水层施工等必须经甲方（悠游公司）填写工程签证单方可作为结算凭据，否则甲方不予结算相关的工程款项，由此造成的一切损失由乙方（博康公司）承担。因博康公司不能提供甲方悠游公司签字确认的签证变更单，且悠游公司否认隐蔽工程存在变更的事实，故博康公司主张该部分工程造价79536.9元应计入工程价款，依据不足。二审认为博康公司对此应承担举证不能的不利后果，符合民事诉讼举证规则，博康公司认为二审举证责任分配错误的理由不能成立。

二、关于1.3万元吊线花灯主材费应否计入工程价款的问题。鉴定意见中合同内工程造价378100.4元包含1.3万元吊线花灯主材费，鉴定单位答复称，如查明该材料属悠游公司购买，则应扣减。经查，双方合同虽约定乙方包工包料，但在博康公司制作的《决算书》中记载吊线花灯主材费为0。而悠游公司原审提交了其购买吊线花灯订购单传真件、电子转账凭证打印件等，博康公司对此虽予以否认，但其不能提供其购买吊线花灯的相关凭证，且对决算书上该项费用为0不能作出合理解释，故综合双方举证情况，二审认定该项费用应从工程价款中予以扣减，并无不当。

另，关于鉴定费的负担问题，二审根据支持博康公司诉请情况确定双方负担金额并无不当，且该事项不属再审申请范围，故博康公司认为二审判决其承担鉴定费错误的理由不能成立。博康公司关于悠游公司明知拖欠的工程款金额、二审客观上是对故意拖欠工程款行为的纵容的理由，没有依据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西博康装饰工程有限公司的再审申请。

审判长桂红

审判员董琪

代理审判员***

二〇一七年八月十四日

书记员王玮