陕西海嵘工程试验检测股份有限公司与陕西力龙实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕01民终6830号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西**工程试验检测股份有限公司(原名称：陕西**工程试验检测有限公司)，住所地西安市雁塔区鱼化工业园纬一路**鱼化光电电子科技产业园**。

法定代表人：龚海科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周路，男，该公司员工，住西安市新城区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西力龙实业有限公司，住，住所地西安市碑林区含光北路**新兴际华大厦7F/div>

法定代表人：孟培强，该公司董事长。

委扦诉讼代理人：陈默，陕西萃泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巨龙，男，该公司员工，住西安市户县。

上诉人陕西**工程试验检测股份有限公司（以下简称：**公司）因与被上诉人陕西力龙实业有限公司（以下简称：力龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回力龙公司的诉讼请求,支持**公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由力龙公司承担。事实和理由：一、一审法院未对力龙公司提供的鉴定依据进行必要性、合法性审查，导致鉴定结果严重失实。二、鉴定意见结果严重失实，不应作为本案的定案依据。鉴定机构先后出具了三次鉴定结果，差距40余万元。鉴定意见中安装工程造价主要依据003号、005号工程变更单及其附表，时隔4个月才对变更单进行认定不合常规。鉴定机构忽略了003号变更单中“此安装工程因施工方未提供图纸，导致无法结算，后经双方协商，按六楼装修标准按平方结算，强弱电合计160元/平米。”，还错误地将**公司支付的“甲供主材”费用计入力龙公司的工程造价中。鉴定机构在缺少图纸、变更单无法证明施工内容的情况下所作鉴定结论真实性、客观性无法保证。三、笔迹鉴定费9000元系**公司交纳，不应支付给力龙公司。综上，请求撤销原判，改判驳回力龙公司的诉讼请求，支持其反诉请求。

力龙公司辩称：一、一审中鉴定机构依据包括**公司指派的驻工地代表签认的量单等证据，鉴定出涉案工程造价，一审法院依据鉴定意见作出判决，程序及实体均符合法律规定。二、鉴定意见书符合法律规定，结论客观公正。三、原审判决对诉讼费用的判决正确。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

力龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.**公司立即支付所欠工程款917346.3元及迟延支付工程款的利息134392.91元；2、诉讼费由**公司承担。

**公司向一审法院提出反诉请求：1.力龙公司赔偿**公司各项损失26000元；2.反诉费由力龙公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月23日，力龙公司（承包方、乙方）与**公司（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称为陕西**试验检测楼建筑装饰工程，承包方式为包工包料，约定工期为2013年12月24日开工，2014年3月3日竣工；合同第1.7条约定，合同预算为1351985元，决算按实际发生额结算；合同第2.2条约定指派逯海军监理工程师为甲方驻工地代表；合同第6.2条约定合同生效后，3日内甲方支付乙方启动工程款300000元，其余按工程进度付款至总造价80%，余款20%在工程竣工验收合格后扣除总价款2%质保金后一次性结清。质保维修期间，如发生质量问题，甲方电话通知维修三次不来，甲方另派人维修，费用双倍从乙方的质保金中扣除。合同签订后，力龙公司2013年12月底进场施工；2014年4月1日交付使用。海荣公司在2014年4月2日之前向力龙公司支付工程款280000元，双方均未提供证据证明案涉工程已进行最终结算。

另查，2016年6月5日力龙公司将**公司以建设工程施工合同纠纷一案诉至法院，请求判令：1.**公司立即支付所欠工程款917346.3元及迟延支付工程款的利息134392.91元；2.诉讼费由**公司承担。在诉讼过程中，**公司提起反诉，请求判令：1.力龙公司赔偿**公司各项损失26000元；2.反诉费由力龙公司承担。雁塔法院审理后认为力龙公司与**公司签订《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应当按照合同约定履行己方义务。《建筑装饰工程施工合同》第1.7条约定，决算按实际发生额结算。力龙公司向**公司主张工程款，称双方未进行结算，提交《工程结算造价审核报告》予以证明。《工程结算造价审核报告》系由力龙公司单方委托，无**公司签章确认，故对该份证据，依法不予采信。**公司辩称，双方就工程造价已经结算，于2014年12月一致确认最终工程造价为2100000元，但称结算凭证找不到了。**公司该项辩称无事实依据，依法不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”关于工程造价，力龙公司申请司法鉴定，先后两次申请均因鉴定检材不全，导致鉴定无法正常进行，力龙公司应当承担相应的不利法律后果。故力龙公司主张**公司支付剩余工程款及利息，无事实依据，依法不予支持。针对**公司反诉主张力龙公司赔偿损失一节，**公司未提交证据证明其主张的质量问题系在工程质保期内出现，且其已经通知力龙公司而力龙公司拒绝维修，故对**公司该项反诉请求，无事实及法律依据，依法不予支持。遂判决：驳回力龙公司诉讼请求；驳回**公司的反诉请求。一审宣判后力龙公司不服，上诉至市中级人民法院，二审认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。二审宣判后，力龙公司仍不服市中院判决，向陕西省高院申请再审，再审认为本案争议焦点问题为力龙公司施工完成的工程造价可否通过司法鉴定进行确定。本案双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定决算按实际发生额结算。因双方未进行结算，一审期间，力龙公司为此提供了双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及合同附件预算表、开竣工日期、竣工验收合格表、工作联系单、工程变更单及施工图纸等工程结算资料，并先后两次申请司法鉴定。一审法院依法两次委托鉴定后，鉴定机构2017年11月8日向法院函退指出，因案件鉴定图纸不全，导致鉴定工作无法进行，但未明确缺少哪些图纸。力龙公司根据鉴定机构意见，向法院补充提交了水电系统图和吊顶分布图，并再次申请人补充提交的图纸。一审庭审质证中，虽然**公司不认可申请人补充提交的图纸，但由于水电系统、吊顶两部分的工程造价，有申请人提交的双方签字确认的《水电工程汇总表》和《工程联系单》在卷证明，故本案是否有水电系统图和吊顶分布图，或**公司对力龙公司提供的以上图纸是否认可，并不影响对案涉工程造价继续委托鉴定。一审法院以**公司不认可力龙公司补充提交的图纸、鉴定材料不全为由，不予准许力龙公司的再次申请不当，二审未能对此问题进一步审查后进行判决，导致案件基本事实不清，双方纠纷未能经过实质处理。据此该案进行重审。

本案在重审过程中，力龙公司申请司法鉴定，申请就陕西**试验检测楼建筑装饰工程结算总造价进行工程造价鉴定。其认为合同关于双方对工程款的结算，约定的非常明确，工程结算在预算项目内或之外增加、变更，均要办理双方签订确定手续；双方并没有约定电路图纸是进行结算的必要条件。而逯海军作为合同中**公司（甲方）指定的监理工程师和驻工地代表，负责合同的履行，现其提供了有逯海军签字的施工图纸及结算资料，故就工程款的结算申请鉴定。经鉴定，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出具陕宏工鉴字（2019）003号鉴定意见书，鉴定意见为：本次涉案总造价为2845687.63元，其中土建部分涉案造价为1754465.56元，安装703842.07元。力龙公司对该鉴定结论无异议，并将诉讼请求变更为要求对方支付工程款680733.88元，相应的利息部分变更为207499.67元（利息计至清偿之日止），本息合计888233.55元。**公司对此鉴定报告不予认可，认为鉴定意见书不具有客观性、真实性，不应予以采纳。鉴定机构对**公司提出的异议申请进行了书面答复。

一审法院认为，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效，力龙公司完全履行了合同义务，**公司应当支付全部工程款。案涉工程陕西**试验检测楼装饰工程于2014年3月28日竣工，2014年4月2日经**公司全面验收，投入使用至今。因双方未对工程总造价进行结算，故法院在案件审理过程中依据力龙公司的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，根据鉴定结论，力龙公司施工的总工程款为2845687.63元，**公司仅支付工程款2108000元，故**公司还应向力龙公司支付剩余工程款737687.63元。鉴于力龙公司已于2014年4月2日将工程交付**公司使用，但**公司未及时结算亦未全额支付工程款，根据法律相关规定，**公司应对欠付工程款自交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息为宜。根据双方合同约定，其中工程款结算总价余2%为作质保金，一年质保期结束无任何质量问题付剩余2%，据此计算鉴定总工程款为2845687.63元，其中质保金应为56913.75元，对于该部分利息的起算点应为质保期届满之日即2015年4月2日起由**公司支付利息为宜。针对**公司反诉主张力龙公司赔偿损失26000元一节，**公司未提交证据证明其主张的质量问题系在工程质保期内出现，且其已经通知力龙公司而力龙公司拒绝维修，故**公司该项反诉请求无事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、陕西**工程试验检测有限公司应于本判决生效之日起十日内向陕西力龙实业有限公司支付欠付工程款737687.63元及利息（以680773.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年4月2日起至**公司实际付款之日止；其中质保金56913.75元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年4月2日起至**公司实际付款之日止）。二、驳回陕西**工程试验检测有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14266元，保全费3020元，反诉案件受理费225元，笔迹鉴定费9000元，工程造价鉴定费30250元均由陕西**工程试验检测有限公司承担。因力龙公司已预交，故**公司在支付上述款项时一并支付力龙公司。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，笔迹鉴定费9000元由**公司预交。

二审中，**公司认可其上诉状所称的003号变更单中“此安装工程因施工方未提供图纸，导致无法结算，后经双方协商，按六楼装修标准按平方结算，强弱电合计160元/平米。”系其公司人员自行添加。鉴定机构人员到庭明确鉴定意见中并未计算“甲供主材”费用。

本院认为，本案争议焦点问题是：1.**公司应否向力龙公司支付工程款737687.63元及利息；2.力龙公司应否赔偿**公司各项损失26000元。

本案中，力龙公司与**公司所签《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行。力龙公司施工后，涉案工程经验收已投入使用，**公司应向力龙公司支付涉案工程款。经委托鉴定，涉案工程总造价为2845687.63元。**公司上诉提出的003号、005号工程变更单及其附表经双方签字确认，能够作为鉴定的依据；**公司上诉所称003号变更单中“此安装工程因施工方未提供图纸，导致无法结算，后经双方协商，按六楼装修标准按平方结算，强弱电合计160元/平米。”系其自行添加，所称鉴定意见将其支付的“甲供主材”费用计入力龙公司的工程造价中无依据，其对鉴定意见提出的质疑不能成立，鉴定意见能够作为认定涉案工程款的依据，因此，**公司应付力龙公司的总工程款为2845687.63元，扣除已付款，剩余工程款737687.63元尚未支付。而**公司逾期付款客观上给力龙公司造成利息损失，故一审法院判令**公司向力龙公司支付剩余工程款737687.63元及相应利息正确，应予维持。

关于**公司的反诉请求，因其现有证据不能证明其所主张的26000元损失系因力龙公司工程质量问题且拒不维修所产生，其反诉请求无依据，一审法院未予支持并无不当。

另，一审判决所称“因力龙公司已预交，故**公司在支付上述款项时一并支付力龙公司”，系指由力龙公司预交而应由**公司负担的部分，**公司支付给力龙公司。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费12942元（**公司已预交），由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　熠

审判员　文　艳

审判员　臧振华

二〇二〇年七月二十一日

书记员　华**